以礼入法、礼法结合是中国传统法律的基本特征。《大清律例》卷首载有服制图，当亲属间发生相互侵犯的案件时，法律根据丧服制度所划分的尊卑、亲疏为原则，规定刑罚的轻重缓急。祖父母、父母之于子孙，恩情最深、服制最重，清代中后期司法实践中将子孙杀害祖父母、父母的行为称为逆伦，律定最严酷之凌迟极刑，即使疯病人也不得宽宥。因婚姻、抚养等特殊情况而产生的非本生祖父母、父母，律法视具体关系而区别认定。

道咸以降，清廷愈来愈疲于应对各种内忧外患，恪守祖制已经行之无效，亟须变法图存而自强，成为朝野的共识。清季律制改革以日欧为模范，以中外通行为目的，聘请日籍法学专家参与制定多部新式法典。“尊亲属”一词即于此时由日本引入，著于《钦定大清刑律》中，希冀借此兼顾中、外、礼、法。最终其对象确定为祖父母、父母，与旧律所称逆伦基本契合。民初推行新刑律的司法实践中，大理院的相关解释例、判决例规范出了尊亲属的具体范围，比旧律逆伦的对象有所扩大；同时司法部、大理院连年颁布公文部令，反复申明“精神病人不为罪”原则，并前所未有地施行于侵犯尊亲属罪行的审判中。

既往研究注重对法律文本的考察与分析，往往不自觉地使用后出的法制观念，易于从旧礼与新法对立的角度去看待清代法律的传统与近代律制的改革。旧律中的逆伦被习自日欧的侵犯尊亲属取代，在兼顾中西的修律主旨之下，变与不变的斟酌考量、立法依据的微妙转变、新旧的对立融合都有待进一步商榷。梳理礼法结合语境下逆伦一词的法理意涵及对象，分析新刑律制定过程中尊亲属的引入及争议，理解民国司法实践中尊亲属对逆伦对象的吸收与调整，考察“精神病人不为罪”原则的艰难推行，兼顾中西新旧诸多因素，有助于重建近代中国律制变革中礼法纠结的复杂面向。

第一节清律原貌：丧服制度与逆伦

清人的一般观念中，凡是以下犯上、以卑凌尊，有悖伦常秩序之举，都可称为逆伦。如此宽泛的含义，与律例中以逆伦特指子孙伤害祖父母、父母的恶劣行径，用法明显有别。虽然逆伦初时并非《大清律例》的律定罪名，但随着皇帝朱批、上谕里以及各级官员在审判实务中使用的增多，其含义逐渐缩小而固定，最终被采编入刑律的条例，成为意涵特定的法律概念。

一、逆伦的法理意涵

由内藤乾吉整理的清代《六部成语注解》中，将逆伦解释为：“凡以卑幼犯害尊长之人，皆谓之逆伦，言悖逆于伦常之道也。”(1)王朝统治下的传统中国，以儒家经义所称的五伦三纲为道德标准，划分尊卑上下的礼制秩序。君臣、父子、夫妇、长幼之间，贵贱有别，上下有等，才是正常和理想的社会状态。一旦出现了不孝、不悌、不忠而有悖于伦纪秩序的情形，即被视作逆伦。如：

康熙年间的《抚吴疏草》中，将弟弟诬告兄长贪赃罪名的行为称为“逆伦诬蔑”。(2)《清风堂文集》中，学生辱骂师长、奸污兄嫂的顽劣行径被称为逆伦。(3)逆伦即指称悖逆伦常的行为，其对象除了兄、嫂之外，还包括了非亲属的师长；犯害方式也有多样，如诬告、辱骂、犯奸等。

乾嘉时期志怪小说《萤窗异草》中，记录有奴仆怀恨杀死主人夫妻，被审官斥为“好生虽上帝之德，逆伦实人神之忌”的故事。(4)故事本身固不可全信，但个中观念也并非凭空杜撰。非亲属的主仆关系中同样存在着伦常尊卑之别，以仆犯主也被纳入逆伦之列。

咸同之际，无垢道人《八仙得道》第十六回中，将儿子欲奸污母亲的行为称作逆伦。(5)

清末小说《二十年目睹之怪现状》第六十九回，母亲称儿子不孝，意图自尽，被乡人宣扬为“逆伦重案”。虽是误会一场，但儿子仍被撤销了在招商局的供职。第七十四回中，孙子殴伤祖父，邻居担心“万一弄出了逆伦重案，照例左右邻居，前后街坊，都要波及的”，盼着这伤尚不致命而连夜搬家。(6)邻佑对这类涉及母子、祖孙的案件，往往避之惟恐不及。

近世风行的各类报刊中，逆伦的用法类似。如光绪二十九年（1903）《大公报》报道一起发生于河间的儿子因钱财勒毙母亲的案件。这名“逆伦重犯”很快就被“恭请王命，枭示市曹”。(7)光绪三十年（1904）一起弟弟杀害兄长的案件也被称作逆伦。(8)光绪三十三年（1907），辽西一位儿媳失手打死了翁公，同样被称为逆伦。(9)女子出嫁从夫，夫之父母也是妻之父母，杀伤翁姑当属逆伦。

五伦中还包含君臣之伦，将逆伦由家庭推及国家层面，则意为谋反叛逆，如三藩之乱的耿精忠，即被指责为“逆伦肆志，纠众反戈”(10)。乾隆时胡中藻因诗作和文字得罪，也被斥为“逆伦悖叛”(11)。

从上述举证可见，清人一般语境下的逆伦用法灵活而广泛，涵括了以下犯上、以卑凌尊而有违伦常秩序的各类行为，既可用于家庭内部的父子、兄弟、夫妻，以及由此推及的翁媳、叔嫂等亲属关系；也可指称家庭外部的主仆、师徒关系；更可在国家层面指代臣对君的谋逆行为。除直接的身体伤害之外，犯害的方式亦有多种。

与习俗观念、文学作品中的泛指不同，逆伦在《大清律例》中从无到有，最终法理意涵被限定为子孙侵犯直系尊长祖父母、父母的行为。《六部成语注解》中逆伦的出现或可作为佐证。《六部成语》成书于康乾时期，系满汉双语对照，主要流转于官场，满足翻译、制文的需要。该书中初无逆伦一词，而参考其他史料，此时以逆伦指称悖逆伦常的行径，而并非专门术语。但到了光绪年间，谙熟官文书之人编写《六部成语注解》时，在《六部成语》之外附加的“补遗”部分收入了逆伦。《六部成语注解》一书被视作“解释清代官署用语的专门性辞书”(12)，其对逆伦的收入也在一定程度上说明至光绪时期这一词语用法的规范趋势。

逆伦于清初并未载入律文，这与《大清律例》的渊源相关。清律近袭于明，远承自唐。唐律和明律中均未见“逆伦”一词。唐律只有“谋杀期亲尊长”罪名，量刑止于斩首，已为唐律中的极刑。薛允升在《唐明律合编》中认为，“《唐律》只言谋杀期亲尊长等项者皆斩……亦无谋杀祖父母、父母罪名”，乃因“逆伦大变，律不忍言也”。(13)薛氏所言当然有其尊崇伦纪的深义，但唐律中之所以不明言祖父母、父母，更在于出现律无明文的情况，唐人有“举轻明重”原则指导法律的适用。而《明律》诸事俱求详备，《唐律》之所不言者，必一一添入。(14)明人修律将“谋杀期亲尊长”改称“谋杀祖父母父母”，除包括唐律的内容外，专门突出了后来被称作逆伦的行为。

清初，顺治修律以“详绎明律，参以国制”为原则，基本照抄明律内容，此后历朝增删损益例文，律文的基本框架仍不脱明律窠臼。正因为清律律文袭自明律条款，所以逆伦虽在刑案审判中大量使用，但并非一条专门的律定罪名。

康熙朝有制律事务，但没有颁行新律。雍正三年（1725），新订《大清律集解附例》，吸收了康熙朝修律过程中对律文的总注和增拟的则例。逆伦一词在总注里出现三次，涵义相对宽泛，用来泛指卑幼侵犯尊长、亲属乱伦等违逆伦常的行为。三处分别为：卷18“亲属相盗”律注：“卑幼引他人盗其财者……若至杀伤人，自依杀伤尊长卑幼本罪科罪，其他人纵不知杀伤之情而助恶逆伦，应依强盗得财不得财论”；卷19“谋杀祖父母父母”律注：列举该条的相关罪状和量刑后，称“此以极刑重诛逆伦者也”；卷25“亲属相奸”律注：“亲属若有犯奸者，皆为逆伦大变。”(15)逆伦初入律典，指称家庭内部悖逆伦常秩序的各类罪行。

乾隆即位，再修律例，删除总注，修改则例，乾隆五年（1740）正式定名《大清律例》颁行。删除总注后，律典中虽不再出现逆伦，但随着皇帝的上谕、朱批中使用的增加，逆伦于律法领域的含义有缩小和明确的趋势。乾隆六年（1741），安徽巡抚奏董某用强抢卖伯母一案，皇帝上谕批示：“将伯叔姑等尊属，用强抢卖，逆伦背理，尤为可恶。”(16)伯叔姑系属期亲，此处的逆伦可理解为犯害期亲尊属。乾隆二十年（1755），胡中藻因诗文获谋反之罪，亦被皇帝指为“逆伦悖叛”。乾隆三十一年（1766），浙江巡抚熊学鹏专折具奏海盐县朱四谋杀胞兄之案，皇帝因此案“非逆伦重犯决不待时者可比”，“照例题达，何必专折奏闻”，指责熊学鹏敷衍塞责。(17)胞兄亦属期亲尊属，乾隆却认定谋害胞兄不属于逆伦范畴。而三十六年（1771）蒙古发生一起谋毒胞兄、图袭父爵的案件，乾隆帝又将该犯称为“逆伦败类”(18)，对逆伦对象的认定前后略有冲突。

除上述涵义外，逆伦更多的是指称杀害父祖辈的行为。乾隆在一则针对民人张某与僧人同谋杀害自己祖父案件的上谕中称，该僧令“其孙干犯逆伦重罪”，应比寻常同谋案件加重量刑。(19)乾隆三十九年（1774）宿州徐某殴杀胞兄一案，皇帝认为，若是胞兄伤害父母，则为“逆伦应死之犯”，弟弟为救护父母而杀死胞兄，可酌情减刑。(20)乾隆四十二年（1777）江苏桃源民人孙某掌殴其父孙尚文，并咬落父亲指节，皇帝于奏折内了解到孙尚文供称儿子平昔不孝，上谕以“幸而孙尚文被咬未死，设使因伤致毙，或竟有逆伦之事”，要求嗣后各省遇到首告子孙忤逆不孝的案件，均应照例发遣。(21)乾隆五十一年（1786），发生一起儿媳汤氏谋毒亲姑的案件，后经查实，此案为丈夫韦某逼迫汤氏设置的诬陷汤氏之父的陷阱，虽未有人伤亡，但韦某致使其妻陷入逆伦死罪，将韦某发配伊犁为奴。(22)可见逆伦于刑名中运用，初时包括的对象除直系尊属父祖辈外，有时还涉及期亲尊属胞兄、伯叔姑等，只是界定并不明确。即使作为最高权威的皇帝本人，对这一词语的使用也出现自相矛盾的情况。

至嘉道时，逆伦的含义进一步明确，用来特指子孙杀伤父祖辈的劣行。如嘉庆十年（1805）一名“杀父伤母”的“逆伦重犯”潜逃自缢身亡，皇帝因知县未能及时缉捕，致使重犯幸逃显戮，而将其革职，发往乌鲁木齐效力赎罪。(23)道光元年（1821），江西巡抚上奏先后查出儿媳因奸谋杀亲姑、周某谋杀亲父、聂某谋杀亲母三案，被统称为“逆伦重情”，并要求嗣后族邻得知类似案情，应即行向官府举发。(24)“亲姑”指称丈夫的母亲，即婆婆。

《大清律例》的律文自乾隆之后保持不变，条例或有增删。随着朱批、上谕中以逆伦指称犯害父祖行为的固定化，律例中将其吸收进入条例。据道光六年（1826）《大清律例》，“逆伦”一词出现了三次，一为《刑律·犯奸》：“凡妇女与人父子通奸，致其子因奸谋杀其父，酿成逆伦重案者，将犯奸之妇女实发驻防，给兵丁为奴。”一为《刑律·断狱》：“凡审办逆伦重案，除子孙殴伤、误伤、误杀及过失杀祖父母、父母，仍各照定例办理外；其子孙殴杀祖父母、父母之案，无论是否因疯，悉照本律问拟。”上述两条例文，都将逆伦限定为子孙杀伤祖父母父母的各种情况。另一处同样为《刑律·断狱》：“州、县承审逆伦罪关凌迟重案，如有故入失入，除业经定罪招解者，分别已决未决，按律定拟外，其虽未招解，业已定供通详，经上司提审平反，究明故入失入，各照本律减一等问拟。”(25)所规定事项为州县官错审错判逆伦重案的责任。仅读此条无法确定“逆伦”含义，只可了解到这一罪状被处以凌迟极刑，这与另两条中侵犯父母之罪状的处刑并无二致。

到光绪年间，无论律例中条例的明文规定，抑或皇帝的朱批、上谕以及各级官员在审案判断时的使用，逆伦特指子孙杀伤祖父母、父母之行为的法理意涵已经非常明确固定。

二、逆伦对象辨析

律法所称的逆伦行径，只有在施害者为子、孙，受害者为父母、祖父母的两造关系之下才能成立。这种身份的确定和强调，源自刑律在处理涉及亲属相犯的案件时，对作为量刑依据的丧服制度的吸收及调整。丧服制度或称服制，是礼制的重要内容，它以丧服的规制来确定亲属的范围，指示亲属等级，是一种以血缘为基础的宗法伦理原则。所谓五服即丧服的五等，包括斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。当触犯伦常秩序的案件发生时，律法正是以五服的亲疏远近为原则，规定刑罚的轻重缓急。

《大清律例》开篇列有丧服各图。据清律“本宗九族五服正服之图”，子为父母均服斩衰三年，孙为祖父母服齐衰期年，为曾祖父母服齐衰五月，为高祖父母服齐衰三月。其后有文字阐释：凡嫡孙父卒，为祖父母承重，服斩衰三年；为高祖父母承重，服亦同。因为服轻而义重，服制图将承重嫡孙的服制提高到与子辈相同。在《文例》“称期亲祖父母”条中，明确规定律例各条文所称父祖的范围：凡律称祖父母者，高、曾同。称孙者，曾、元同。称子者，男女同。(26)这条例文实际上调整了服制图对父祖的认定，即律法中规定的“子孙”，并没有“嫡子嫡孙”与“众子”之别，对于服制关系不同的祖父母、曾祖父母和高祖父母给予同等保护力度。

律文虽是以服制的亲属远近原则制定，但并没有严格按照五服图所指示的亲等治罪。经过文例对高、曾祖父母地位的调整，律例里直系尊属就只有父辈与祖辈的区别。而在具体治罪条文中，又进一步将侵犯祖辈与父辈一律惩处，即在法律中，高祖父母、曾祖父母、祖父母与父母地位等同。如《大清律例》“刑律”中有谋杀祖父母父母、殴祖父母父母、骂祖父母父母等各条罪状，均将“祖父母”“父母”并列，一体惩处子孙的各类侵犯行径。

“服制有亲疏，罪名因之以分轻重。此礼与律之相辅而行者也”(27)。服制的本质是家族的宗法伦理，以维持家族内部尊卑有等，而刑律是社会通行的行为规范，其功能在于维护王朝统治秩序。虽然二者并无根本上的分歧，但将五服融于刑律，两种规则之间的关系正如宗族与国家之间的协调，刑律对服制必然有一定的调整。刑部对此也有说明：“有服卑幼干犯尊长之案，罪名之重轻固多以服制之亲疏为准，而亦有不可概论者。”(28)当直系宗亲中出现以下犯上的情节时，律例将服制中的尊属亲等各自拔高至一致，即孙、曾孙、元孙为祖、曾祖、高祖的服制关系，虽较之子为父母稍远，但若出现卑幼侵犯尊属，皆照子侵犯父一律治罪。女子出嫁从夫，儿媳侵犯翁姑与子孙侵犯父祖相同惩罚。嫁女对于自己的父母，虽然服制因出嫁而降等，但若出现侵害情况，却不会减刑治罪。“夫服制以已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯，照出嫁降服之例稍从轻减也。”(29)

继父子关系的成立，和其他由血亲、统系而天然形成的父母子女关系截然不同，律例对继父子关系的保护力度自然次于其他父母子女关系，侵犯继父并不被认作逆伦。《大清律例》中将侵犯继父的规定列于“殴妻前夫之子”条下：若殴继父者（谓先曾同居，今不同居者）……至死者，斩监候。小字注：同居者，又加一等。其故杀及自来不曾同居者，各以凡人论。(32)律文吸收了服制分类的主旨，即是否同居。殴杀同居继父至重不过为斩立决，和侵犯其他父母关系多判凌迟相比为轻。此条沿袭明律，在顺治三年增修注释内容，有清一代几乎未做改订。至于其原因，除服制为轻而案件恶劣性质亦轻外，还和与继父同居情况相对少见而案件亦不多发有关。老于审断之人还强调在公文中亲父、嗣父和继父的称呼方式亦有不同：口供内父亲某人以下只称父亲，不必再称名字；嗣父仍可称嗣父，继父则称名字，不必处处称继父。(33)从指称的差别可以意会清代礼法的精义，继父虽有父之名分，但终究未有为父之尊。

“八母”指：慈母，继母，嫡母，养母，出母，嫁母，乳母，庶母。清律服制图中解释：慈母谓所生母死，父令别妾抚养者，服斩衰三年；继母谓父娶之后妻，服斩衰三年；嫡母谓妾生子女称父之正妻，服斩衰三年；养母谓自幼过房与人，服斩衰三年；出母谓亲母被父出者，服齐衰杖期；嫁母谓亲母因父死再嫁他人，服齐衰杖期；乳母谓父妾乳哺者，即奶母，服缌麻；庶母谓父有子女妾，嫡子众子服齐衰杖期，所生子服斩衰三年。

服制图中三父、八母的各种称呼和实际生活及司法操作中的称呼并不完全吻合。在实际社会生活中，由于抚养、承祀、婚姻状况的不同，除了本生父母外，出现较多的是继母、嗣父母、义父母及相对应的各祖父母关系。这些复杂的生育、养育关系所产生的服制关系不尽相同，当这类家庭中出现以下犯上的悖逆行为时，所处刑罚亦需视具体的亲属关系而区别对待。

嫡母和继母均为父亲的正妻，对其有侵犯，定性为逆伦。光绪二十八年（1902），热河商邱县民人田某因为伙食问题，和嫡母范氏发生争执，田某手持柴棍打伤了范氏。几日之后，范氏因伤殒命。田某见闯下祸端，央求生母刘氏帮同匿报。事迹败露后，此案由县署逐级上报至热河都统锡良，锡良查明案情，照例奏称将此逆伦重犯于市曹处以凌迟之刑。刘氏因帮助儿子匿案不报也获流刑，但依律作为女子可纳银收赎。(34)同年，陕西一起周某因疯殴杀继母的案件中，陕抚升允具奏：“实属罪犯逆伦，应即按律问拟”，死者“系该犯继母，有犯应与亲母同”。周某很快被凌迟处决。(35)

妾氏地位低下，对所嫁之人不以“夫”相称，而是称“家长”。只有生有子女的妾氏才可以“母”相称，被非亲生子女称为庶母。若正妻之子殴杀庶母，并不属于逆伦行为，清律规定量刑仅止于斩监候。光绪十四年（1888）发生的此类案件里，儿子平素对庶母多有不满，趁父亲外出时殴打庶母洩忿，结果失手将其打死。按清律规定拟斩监候，秋后处决。(36)上述三起案件中，嫡母和继母作为父亲的正妻，律法保护其正统性，即使并非案犯的生母，若有侵犯与亲母同论，逆伦而凌迟。至于妾室，即使有“母”之称但绝无为母之尊，侵犯之量刑也比逆伦轻减不少。

一般来说，因夫妻未生有子嗣，过继同姓同宗亲属或同姓不同宗之人的幼子承祀，并且多立有字据，过继之后幼子与承祀家庭建立起新的父母子女关系，即嗣父母关系，若有侵犯，同样成立逆伦。光绪二十年（1894），自幼过继与胞叔为嗣的通州民人曹某因疯病发作，扎伤嗣父身死。督抚奏称：“嗣父与亲父无异，自应按律问拟。”曹某被凌迟处死，乡约、邻佑等人也照例获罪。(37)光绪二十二年（1896），自幼过继与缌麻堂叔为嗣的直隶平山县民人赵某酒醉，因琐事和嗣祖母口角，踢伤嗣祖母身死，同样被认定为逆伦重罪，拟以凌迟处死。(38)有时，嗣父母也称为养父母，具体称谓的变化并不影响对逆伦罪行的认定。如光绪十一年（1885）嗣子殴杀养母的案件中，因死者未有生育而抱养夫胞兄之子过继抚养为嗣，奏折中称“养母有犯，与亲母同”。(39)

尽管儿子已过继与别家为嗣，但若侵犯本生父母，甚至于本生继母，仍属于逆伦范畴。光绪二十年，山西绛县任某因疯砍伤本生继母陈氏身死，以逆伦罪获刑凌迟。此案中，任某自幼出继与缌麻服叔为嗣，任陈氏为任某本生父亲所娶之后妻。晋抚张煦“查例载为人后者，于本生父母有犯，仍照殴父母律定罪”，“又律载继母与亲母同”。(40)陈氏对任某虽无生育之恩和养育之情，但她作为任某亲生父亲的妻子，律法中认定二人之间存在有母子关系，成立逆伦。

相反的，即使存在抚养恩情，若无母子名分，也就不会成立逆伦罪行。光绪二十九年（1903），程德全上奏民人李某因家贫不能娶妻，怀恨杀死了胞婶董氏。(41)虽然李某从三岁丧母后便由董氏抚养成人，成立了事实上的养母养子关系，但因其并未过继入叔婶家，即使他与董氏“情同养母”，程德全的奏折中却强调该案并非“竟照逆伦之案办理”，最终李某以谋杀期亲尊长被处凌迟。

义父母同嗣父母一样，也因抚养承祀关系构成，但义父母收养的子嗣一般为异姓。光绪二十八年（1902）三月，广西巡抚上奏一起发生于全州的养子殴杀义母的逆伦案件。此案中，事主唐某本姓王，因七个月大时被唐姓夫妇抱养过房为嗣，改姓唐。桂抚丁振铎认为，该犯出生七个月即经唐氏夫妇抱养为嗣，迄今已二十余年，实系恩养年久，自应照例与亲子同罪。(42)半年之后，发生于山西的一起同类案件——大同县民人张汰谋杀养父张玉喜，晋抚却有不同认定。张玉喜因无子嗣，抱养七个月大的王姓子，取名张汰，同样抚养二十余年后，张汰图财谋杀了养父。赵尔巽虽按律将张汰拟以凌迟处死，但他强调：“该犯究系义子，与谋杀亲父实在逆伦者不同。”(43)

上述两案中，异姓养子侵犯义父母的案件，审官对将案犯判以凌迟之刑并无异议，但对侵犯义父母是否构成逆伦，却持议不同。若收养关系确立时，子已年过十五，则不认为构成逆伦行为。光绪十二年（1886）广西百色厅邹某谋杀义父母一案中，事主邹某本姓黄，十八岁时被尚无子嗣的邹姓夫妇养做义子，同居生活。桂抚李秉衡奏称：义子过房在十六岁以上，对义父母有违犯以雇工人论，雇工人谋杀家长罪与子孙同。(44)最终邹某被判以凌迟极刑，但其行为不认定为逆伦。

综上所述，作为逆伦行为侵害对象的祖父母、父母，除了生身的直系血亲本生父母、祖父母外，还有因婚姻关系而产生的继母、嫡母，因抚养关系产生的嗣父母、嗣祖父母，及义父母、义祖父母。继母、嫡母均为父亲的正妻，侵犯继母、嫡母实际上是挑战正统的权威，当然为礼法所不容。子出继其他亲属家庭承祀，嗣父母与养子建立了事实的父子母子关系，并得到律法的承认和保护。尽管在服制图中规定有“凡男为人后者，为本生亲属孝服皆降一等”的原则，但是律例的条文却传达出不同的标准：有血亲关系的本生父母对于亲子的恩威，并不因为亲子出继别家而轻减。律、礼抵牾而有所调整，礼制偏于对统系的凸显，而律法在尊重统系的同时，也没有放弃血亲脉络的延续。义父母虽和嗣父母同样抚养养子，并得养子为嗣，但因养子非出自同宗，审判中于此种关系的认定意见不一。此外，继父因由母亲改嫁而产生，侵犯行为不被视作逆伦。律法对伦常关系的保护，实际上是血亲和统系并重，对于抚养之恩，并不十分强调。

三、逆伦的重刑惩处

清代律例的修订，自乾隆朝之后律文基本保持不变，条例则每五年一修。由于例文的不断增加和修订，至光绪朝会典纂修时，律文、条例、事例之间，屡有移附、互通、重复甚至自相矛盾的尴尬情况，而督抚在量刑具奏时，需要于纷繁的条文里筛选出最贴近案情的审断依据。由于清代对如何征引律例有严格规定，督抚筛选和引用时颇有讲究。根据《光绪朝朱批奏折》《宫中档光绪朝奏折》里各省督抚的相关奏疏，光绪年间审断逆伦案件所征引的律例规定散见于《大清律例》中谋杀祖父母父母、戏杀误杀过失杀伤人、殴祖父母父母等各条之下：

“谋杀祖父母父母”：凡谋杀祖父母父母……已杀者，皆凌迟处死。(46)

“谋杀祖父母父母”下“历年事例”：嗣后各州县设遇有此等事（即疯病人杀伤父祖辈），禀明督抚，一经查实……将该犯立行按法凌迟处死，一面具折奏闻。(47)

“殴祖父母父母”下“条例”：子孙误伤祖父母父母致死，律应凌迟处死者，仍照本律定拟，援引白鹏鹤案内钦奉谕旨，及陇阿候案内钦奉谕旨，恭候钦定。其误伤祖父母父母，律应斩决者，仍照本律定拟，援引樊魁案内钦奉谕旨，恭候钦定。

“戏杀误杀过失杀伤人”下“条例”：各省及八旗凡有疯病之人，其亲属邻佑人等即报明地方官该佐领处，令伊亲属锁锢看守；如无亲属锁锢看守，即令邻佑乡约地方族长人等严行看守。倘容隐不报不行看守以致疯病之人自杀者，照不应重律杖八十，致杀他人者，照知人谋害他人不即阻当首报律，杖一百。

“有司诀囚等第”下“条例”：凡子孙殴祖父母父母之案，无论是否因疯，悉照本律问拟。如距省在三百里以内、无江河阻隔者，均于审明后即恭请王命，委员会同该地方官押赴犯事地方，即行正法；若距省在三百里以外，即在省垣正法，仍将首级解回犯事地方枭示。(48)

清人视“律”为万世之法，而“例”仅一时之事，律文是例条制定和修改的宗旨。律文规定子孙杀害祖父母父母处以凌迟极刑，已然为逆伦案件的量刑定下了基调。正常人谋杀、故杀父母的，依律处决自不待言。即使是失去行为自控力的疯病人，也不得丝毫宽恤。刑部通行对此有解释：“疯病杀人之犯，虽由疯发无知，然所杀系祖父母、父母，则伦纪攸关，迥非常人可比，在本犯身为人子，戕及所生，实属罪大恶极，执法者亦未便因其疯发无知，即令日久稽诛”。(49)疯犯的亲属、邻佑等人，也会因看守不严、致酿重案而获杖刑一百。就在清季律制改革全面展开的前夕，还有两名十龄左右的幼童帮助亲母谋杀了父亲，二人以斩首处决。观者叹道：“惨怛情形，直令人目不忍睹，耳不忍闻”。(50)而疯病人和幼童若犯有其他罪行，尚有宽免的机会。正常人误杀、过失杀父祖各案的判决，则几经改订，因其情节较之谋故杀为轻，有可能在凌迟的基础上有所宽减至斩立决，由皇帝做最终裁定。

大悖孝道、违逆礼法的逆伦案件，不仅是对家族内伦理关系的违犯，还是对整个王朝统治基础、秩序和合理性的挑战。皇朝律例鉴于逆伦的恶劣性质而施加严厉惩处如上，却也造成了唯恐避之不及的官场心态，导致官员讳饰案件的吊诡现象多发。

清帝曾多次强调不会因逆伦案发而降罪于该管州县。乾隆二十六年（1761），在处理一起逆伦杀母案件时，皇帝在上谕中鼓励各级官吏道：“天下之大、民生之众，即有之，何足为讳？”(51)要求官员据实上报。嘉庆时，有督抚上奏认为理应严定治下出现逆伦案件的州县及其上司的处分，遭到皇帝否决。嘉庆帝希望以对逆伦案件“未定有处分”来督促各级官吏“无所顾虑，认真惩办”，结果“此等逆伦之案各省奏办较多”。(52)道光时，再次重申这一旨意，许诺不会秋后算账，断绝官员的后顾之忧，勉励其随时惩办，以彰国法。(53)在皇帝看来，一来逆伦毕竟发生于小民的私家之中，各级官员不太可能事先察觉防患于未然；二来，这类人犯实在是戾气所钟，凶恶成性，防不胜防；同时，若该管各官惧干吏议，或相互讳匿不行究办，或捏饰情节避重就轻，反而会使得枭獍之徒侥幸逃脱国法制裁，实在得不偿失。可是，尽管三令五申，官场仍然多见讳匿情形。同治年间畿辅接连发生逆伦案件，总督担忧一月之内频繁入奏而干上怒，有讳匿的意图。(54)光绪八年（1882）直隶丰润知县为规避处分，将逆伦重案勒令邻佑地保私了，事发后被皇帝下令交直隶总督确切查明，从严究办。(55)

官吏不报、少报讳匿逆伦案件的同时，还有凭己意裁剪案情，尽力减轻自身责任的情况。嘉庆时，溧水县徐某耽于赌博而好偷窃，母亲告发了他的偷盗罪行，徐某被关押在监。之后，盗案频发，难以破获。为求治下安定，无奈之下县令要求徐某帮助提供线索，并许诺如果贼人获案，即可将其释放回家。但乡民认为，释放徐某后，他会报复自己的母亲，要求县令收回成命，县令不听。在抓捕贼人后将徐某放出，果然没过多久徐某就杀死了自己的母亲。案发到县，县令因自己有过错在先，拒不受理案件，一拖就是三年之久。民怨沸腾之下，上级官长知府、臬司才被迫开堂审理。为了回护下属官吏，更为自己免受牵连，案件由逆伦殴杀情节，被抽改文案变成了“依过失杀父母律拟绞”。(56)县令放回儿子，儿子为报复将自己送入监牢的母亲而故意将其杀害，若据实上报，县令恐得惩处。但经过改动案情成为过失的情况，过失杀伤谓“实无害人之意，偶然致死”，是清律杀人情节中性质最轻的。儿子若是出于无意致死母亲，官员因放回儿子而引发逆伦重案的责任，也就减少很多，或者无需承担。

光绪末年，《》登载了一封民人对地方官贪赃枉法、引得天怒人怨的举报函。(57)来函称，本地某大员任人唯亲，纵容下属借案敲诈勒索，行贿受贿，需索无度，劣迹斑斑。现在其治下连发逆伦案件，“实在是盛德所致”，“乃地方官之政治甚佳，天以此案报之也”。一案为辽西的王姓妇人久与人通奸，正月某日被翁公抓奸在床，王妇持菜刀杀死了公公。另一案同样是由犯奸引起，儿子抓母奸，持刀误砍了母亲的手臂，导致母亲身亡。该大员本打算将两案全部讳匿不报，但因上司也在城内，讳匿的算盘落空，在幕僚的指点下，呈报时改编报案人的供词，最大限度地推脱自己教化不力的责任。

第一案，隐去儿媳犯奸不说，诬言翁公欲强奸儿媳，儿媳奋力抵抗而致死翁公。时人常谓“天下无不是之父母”，即便翁公对儿媳使强，也好过儿媳与外人通奸。如此这般，儿媳反倒落得忠贞的清誉。函作者称，此叟已有71岁高龄，焉有谋奸情事耶？另一案更甚，彻底换掉行凶人，称是丈夫杀死了妻子。把一桩子杀母的逆伦重案，变成了丈夫捉奸登时杀妻的寻常案件。若儿子因误杀母会被判以斩刑，而丈夫因奸杀妻却可判无罪。以上二案均涉逆伦，“伦常之变至是已极”，而该员“为自己地步”，将案情篡改，实在有昧天良。虽然上述两案未得其他佐证，但各级官吏或出于推脱责任，或迫于结案压力，或钱财引诱，或互相包庇官官相佑等等原因而裁改案情，并非罕见之事。

讳饰逆伦案情的另外一种方式，是将正常人捏报为疯病人。当然，这种情况并非逆伦案所独有，捏报的情形到清季已非常普遍，成为官场的潜规则。光绪二十九年（1903），京师永定门外有某甲殴死母亲，邻佑告发后已经拿送刑部。报道称：“虽未经定案，而某甲之本有疯疾、时发时作之上奏不卜可知”，讽刺此举为“官样文章，本题应有之义也”。(58)

一年之后，袁督又遇弑父重案。光绪三十二年（1906）天津县民人卢恩荣于七月十二日自行赴县投案，称自己用刀扎伤父亲、妻子，均已死亡，还交代了凶器藏处等细节。(61)第二天，报纸登载了案件的相关情节。卢某及两位弟弟和父母同住，两年前娶再蘸妇吴氏进门。日前，卢某怀疑吴氏和自己的父亲私通，于是怀恨杀死二人。县令审定案情清晰，人证物证俱在。(62)后续报道称，虽然案情明晰，却尚未画供。(63)隔了两三日，果然传出卢某患有疯病的消息：卢恩荣因有疯疾，将父亲和妻子扎死等情，伊母卢张氏及邻右吉樊氏等同地保班吉升，经县讯明，一并具素有疯疾之甘结。(64)甘结一出，卢恩荣成了疯病之人。几个月后，袁世凯向皇帝奏报此案，称卢恩荣素患疯病，在杀害父亲和妻子之后，被邻居夺下刀子，用绳捆住送官，而卢某自始至终疯迷，不能取供，由其母卢张氏和乡邻等人供述案情。(65)

案发当地的《大公报》对此案接连几日追踪报道，可谓案件的第一手材料。其中的相关记载，和数月后直督上报的奏折有多处不合，比如卢某是否果真患疯，是其投案自首还是被邻人绑缚送官，卢某能否亲自供述还是由其亲邻代为呈报等。报刊报道当然未必全然属实，但至少显示事实或许别有隐情，即卢某未必真有疯疾，而经手此案的直督袁世凯亦未必对此毫不知情。逆伦案件的肇事者如果是疯人，其行为举止完全不受控制，和正常人故意杀伤父祖辈相比，恶劣程度有所轻减。即使和正常人误杀相比，疯人犯案性质仍为轻，地方官员也就不必承担教化不力的责任。因此，时人称：“逆伦之人犯，必曰风颠也，误伤也”，已成“例行之事”。(66)

如前所述，疯病人和正常人一体量刑，并不因其病情而对凌迟处罚有任何影响，官员想方设法瞒报或改窜，在保护官声的同时，也不至于使得枭獍之徒逃脱严厉制裁，似乎是一个“双赢”的局面。

尽管皇帝苦心孤诣鼓励逆伦案的奏报，成效始终有限，州县督抚各级官吏在办案时还有其他因素需要考量。各级官吏讳匿的案件，实不止于逆伦一类。道光时就有大臣奏称，命盗大案“未及上陈，狡展稽迟者，每省多或千余，少亦数百”。(67)对审判程序颇有研究的台湾学者那思陆认为：“州县官极易受到罚俸、降级、革职等处分，故常有为避处分而讳报命盗重案者。”(68)光绪末年，杭州一起杀父逆伦的案件中，县令因案发多日尚未捕获凶手而被按察使访闻，上报后巡抚增韫斥责县令“防捕不严，殊勘痛恨，应先记大过三次，摘去顶戴”，限期捕获案犯，“届限不获，由司详请奏参”。(69)逆伦案发，直属官员不仅要限期破案，还要承担教化不力的责任，压力之大，可以想见。

除了因案情未明、案犯未获、官吏贪赃枉法等普遍性的原因外，臣下对逆伦案件颇有忌讳而不愿提及，更多是因为这类罪过严重违反了必须严格恪守的礼法秩序，既是对家族伦理关系的违犯，也是对王朝统治秩序的挑战，其恶劣影响会及于自己的治理能力。国家设官之制，使贤治不孝，不以卑凌尊，而“逆伦案有司恒多方涂饰，不使上闻，以为圣天子在上，教化普及，安有此不祥事？”(70)

因此，一旦有抢劫命盗案件发生，“地方官先已惭愧交并，心怀不安，无以自容”(71)。平常命盗案件官员已经羞愧难当，逆伦案发则更加无地自容。《我佛山人笔记》中称，有官员在审理子孙不孝的忤逆案件时，自认“部有忤逆之民，官之罪也”。(72)与之类似，清季曾任六州县刑幕的陈天锡在回忆录中记载了宣统年间一件逆伦案件对县令的影响：湖南新宁县发生一起子杀父的案件，县令认为自己“教化无方，引为内疚”，向上级自请处分。商之作为幕僚的陈天锡，陈亦亟赞其行为：为民父母者，遇有此案，引咎自责，实为当官应有之义。(73)即便官员未因逆伦案件而直接获罪，但治下出现如此案情，显然其为官不贤，教化职责未尽，至少会对官声清誉有所影响。

对官声的维护，是从州县官到督抚大员的共同顾虑。讳匿逆伦案件多发生于州县一级的要因之一，还在于亲民之官必须面对更为实际的经费开支问题。清律规定，徒罪以上的案件必须解送上司衙门覆审。当逆伦案件发生，州县确定案情之后，按照程序规定需要审官亲自押解赴省。这一过程中，无可避免地产生了诸多名目的费用，如往返囚笼扛夫之费，长解差役饭食之费，省监囚粮之费，贴监差役雇送差役饭食之费等。如果案件审理不顺，搁置半年不转，或有审驳情况出现，这些费用还会成倍增长。估算下来，州县所办普通案件，花费在一二百金到四五百金之间。若是逆伦案件，则需七八百金之多。(74)所需费用由州县自行筹备。清人总结道，正是经费开销过大，才造成州县“于命案则欲百姓私和”，“于逆伦重案亦或敢置之不问”的无奈之举。

清中叶后“逆伦”的词意逐渐缩小和固定化，在律法文书中特指杀伤祖父母、父母的案件，律定凌迟处罚的原则。从婚姻、抚养关系而产生的各种祖父母、父母，到谋、误、过失等不同情节，素重等差的清律都有相对明确的认定，和惩罚方式一一对应，即便失去行为能力的疯病人也不得宽免。鉴于其恶劣性质，各级官吏还有意讳匿不报或裁改案情。清季改制，逆伦作为违逆礼法的典型，从未被立法者轻视。只是中国特有的服制原则和伦常观念应如何以“中外通行”为宗旨而斟酌取舍做出调整，各人因立场不同，意见有异，注定要经历举步维艰、充满争议的变制过程。

第二节清季律改：“尊亲属”的引入

庚子被迫西狩，最终坚定了清廷最高统治者变法自救的决心，清末十年新政由此开端。各国在新拟商约中允诺：一旦中国改订新律，英、美、日、葡等国将放弃领事裁判权，于是作为清末新政重要一环的律制改革，除解决自身的法律适用性之外，还被要求必须得到列强的认可。初时舆论对旧律的批判多集中在刑罚严酷、狱制黑暗等表象，于是修订法律大臣沈家本、伍廷芳着手对律例内重刑加以删除，对审判程序及方法进行重新规划。光绪三十一年三月二十日（1905年4月24日），修律大臣上奏《请变通现行律例内重法数端折》并获准，凌迟枭首戮尸等重刑被删除，律例内原判上述三种重刑的改拟斩立决，原判斩立决改判绞立决。凌迟等酷刑本为律例内最重，主要针对的是谋反、逆伦、杀害官差或杀伤多命等严重犯罪行径，此番删减从刑制上取消了对大逆之罪重惩的制度保障，“客观上等于将礼法列为首罪的‘大逆’降同凡人”(75)。

光绪三十二年（1906），修订法律馆奏派刑部候补郎中董康、麦秩严等赴日本考察审判和监狱制度，以此为契机，聘请了多位日本法律专家，以“调查员”的名义前来中国直接参与法律的修订，刑法方面的专家即冈田朝太郎（おかだあさたろう）。在此前后，修订法律馆还翻译了诸多外国法律作为修律参考，包括法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本新刑法草案等，其中以日本法律为最多。

一、尊亲属入律

光绪三十三年（1907）八月、十一月，刑律总则、分则草案进呈于上。草案总则第十七章“文例”第八十二条：“凡称尊亲族者，为下列各等：一、祖父母，高、曾同。二、父母。妻于夫之尊亲族与夫同。三、外祖父母。称亲族者，为下列各等：一、夫妻。二、本宗服图期服以下者。三、妻为夫族服图大功以下者。四、出嫁女为本宗服图大功以下者。五、外姻服图小功以下者。六、妻亲服图缌麻以下者。”(76)

分则第二十六章“关于杀伤之罪”第二百九十九条：“凡杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。”第三百条：“凡杀尊亲属者，处死刑。”(77)

分则所谓“尊亲属”，即总则所称“尊亲族”。杀害常人可轻判至十年有期徒刑，但杀害尊亲属则只有死刑的处罚，二者明显不同，杀害尊亲属量刑更重，而且此处的“死刑”，并不似普通死刑用绞，而是以更重的斩刑行刑。可见修律者为了凸显草案对伦常秩序的维护，甚至不惜牺牲新律本应坚守的“死刑唯一”的原则。后续各条详细规定了涉及杀伤的其他情况，如伤害身体、教唆或帮助自杀、过失致死或致伤等，以及杀伤之外如损害遗弃尸骨、发掘坟墓等罪行中，对象为尊亲属和平人的量刑存在差别，侵犯尊亲属均较常人至少加重一等。

尽管刑律草案没有如《大清律例》收入服制各图，但总则中以列举的方式规定了亲族即亲属的范围，除“妾为家长族服图”之外，上述第八十二条亲族范围的划分基本包含了旧律服制各图中的全部亲属关系。妾室并不成立婚姻关系，因此被排除在亲属成员之外。表面看来，草案总则中对亲属范围的处理与旧律并无二致。但旧律吸收服制规则，对亲属等级的划分与刑罚的轻重相对应，而草案总则里虽划定了亲属范围，却没有提及亲属等级的问题，分则里也就没有了等差治罪的明文。更有甚者，尊亲属中对外祖父母的处理改变了五服的血统宗亲原则。

草案的拟定参考了诸多外国刑律。虽然各国立意有别，法兰西、德国、俄罗斯、意大利等国刑法中都有对尊长尊属的特别保护条款。《法兰西刑法》第二百九十九条：“凡杀适法之父母、不适法之父母、或养父母、及其他尊属之亲者，谓之弑逆。”第三百二条：“凡犯谋杀之罪、杀尊属之亲之罪、及杀子、毒害诸罪者，处死刑。”法国的死刑执行方式为斩首，谋杀常人和杀害尊亲之属虽同为死刑，但杀害尊属之亲的斩首方法比常人更为郑重而复杂。第一编第一章“重罪”中规定，“凡因弑亲受死刑者，应使单衣跣足、首蒙黑绢，带赴刑场。裁判所使吏对众读罪案、将犯人牵上斩坛、罪案读毕、即令行刑”。(78)

德国刑律中规定：“故杀尊属者，处十年以上惩役或无期惩役”。(79)被称为“近代刑法之父”的德国刑法学家弗兰兹·冯·李斯特（FranzvonLiszt）——同时他还是冈田朝太郎留学德国时的导师，在所著《德国刑法教科书》中介绍刑罚改变的情况时，明确“伤害尊亲属”是刑罚加重的条件之一。(80)直至1976年西德修正公布的《刑法典》，仍保持了对于伤害直系血亲尊亲属的加重刑罚，如该典第二二三条：“（一）不法伤害他人身体或损害其健康者，处三年以下自由刑或并科罚金。（二）对直系血亲尊亲属犯前项之罪者，处五年以下自由刑或并科罚金。”(81)

遗憾的是，未见清末译成的俄罗斯、意大利等刑法，但据反对刑律草案甚力的劳乃宣称，俄国刑律中规定“谋杀父母者，无限公权全夺，罚作无限苦工。到工后永远不准改拨教养局习艺，遇赦不赦。实系老疾无力操作，始免苦工，仍禁锢”。对于忤逆父母、不遵训导的，俄律还规定：“凡人于行动间欺辱父母及直系亲属尊长、被控到官，讯明后将犯人有限公权全夺，发往西伯利亚与平民一律安插，抑或交教养局习艺一年以上一年半以下”，处刑均较为严厉。(82)而据1930年公布的《意大利刑法》，杀人罪中若对象是直系尊、卑亲属的，将加重量刑，直到1968年的修正案仍保持这一内容。(83)当时意国的刑法中自然也有侵犯各亲属与常人不同的处罚。荷兰律、瑞士律中，犯害祖父母父母等尊属的罪行“无专条”律文。(84)

草案的拟定参考了上述多国刑法，但具体章节条文的编排和书写则深受日本影响，对于外祖父母的安排更是如此。以服制论，“外亲服图”中外祖父母系属“小功”，和母亲的兄弟姊妹等同服，即便服轻而义重，《大清律例》里对小功的外祖父母和齐衰斩衰的祖父母、父母保护力度并不相同。律例中有“谋杀祖父母父母”“殴祖父母父母”各条，未将“外祖父母”与其并称。清律规定，“凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母……已杀者，皆凌迟处死。”除涉及故意杀害人命的极端行为将侵犯祖父母、外祖父母一体治罪外，其他相对较轻的罪状，往往祖父母父母和外祖父母隶属不同条文，量刑亦不相同。

日本旧刑法第一编第十章“亲属例”第一百十四条规定了亲属的范围，包括祖父母、父母、外祖父母、子孙、兄弟姐妹及其子，父母之兄弟姐妹及其子。这些亲属于夫妻双方互认，即丈夫的亲属是妻子的亲属，同样妻子的亲属也是丈夫的亲属。第三编“对身体财产之重罪轻罪”各章节规定各种侵犯情况及其量刑，最后第十三节“对祖父母父母罪”专论侵犯父祖的罪行，量刑比照常人加重。(85)尽管亲属关系于夫妻双方互认，但是本条“对祖父母父母罪”的成立，只针对侵犯己身的父祖，包括外祖父母，不涉及妻父母。上述内容在日本新刑法中进行了调整。新刑法总则取消了关于亲属范围的具体规定，而“让之民法”，但较之旧刑法“扩张其范围，及于配偶者之直系尊属”，即姻亲之妻父母、外亲之外祖父母都在此列。同时新刑法还取消了旧刑法中“对祖父母父母罪”一节，将侵犯尊亲属的各种情况分列于相关各章之中，与杀伤常人并列，比之旧刑法条文有所简省，且量刑也有轻减。(86)冈田朝太郎、沈家本等在制定刑律草案时，正是吸收了日本新刑法的编排方式，内容却偏向于日本旧刑法的详尽细致。刑罚的设置更严，尊亲属的范围较窄，这些都是基于清律传统又与日法折衷的结果。

中日两国对亲属认定的原则并不相同：中式家庭注重的是血缘和统系，五服范围内父党宗亲占据了绝大部分，而日本家庭为使家族繁盛，更愿意接纳血缘稍远的外亲以及非血缘关系的姻亲和收养关系。日本旧、新刑法中所称“祖父母、父母”的范围比清季刑律草案大得多。有学者分析中日家族制度的差异，认为中国的家以血缘关系为纽带，以传宗接代为根本任务，而日本的家是以家业为核心的集团，家业的繁荣昌盛是家的终极目标，为此则可以超越血缘的藩篱，姻亲等非血缘关系也可以进入家庭，参与家业的经营。(87)中国传统社会男尊女卑，女子以夫为天，父子关系也优先于母子关系，出嫁女为本宗亲属之服皆降等；而日本的亲属关系是将夫妻对等，甚至有日本学者称：“构成日本社会的原理基本上可以说是一种母性原理”(88)，姻亲关系使得双方亲属的密切程度增加。中日一降一升，观念迥异。

通观刑律草案中的相关内容，既有服制规则的延续，又有对日欧新法的吸收。草案保留了传统律法的身份特征，对于以下犯上、以幼凌长的悖逆伦常秩序的行为比之常人加重处罚，只是除尊亲属之外，法条不再明文规定旧律中细化的其他各等亲属与常人的量刑差别，且尊亲属的范围与旧律的惯常划分略有差异。即便这种处罚与传统律例相比有所轻减，较之常人加重的级数也有所减少，但比之作为模范的日本刑法仍有加重。而且，量刑的减轻并非刑律草案特意为之，在此之前一系列删除凌迟枭首戮尸、酌减死罪奏折的上呈和准奏中，已经将处刑方式中的重刑尽删，导致刑等减少。

如果说《大清律例》中对尊属尊长的特别保护及对逆伦的重刑处置，是传统社会礼法合一特征的集中体现和必然规定，那么刑律草案中对这一措施的保留甚至扩大——将“外祖父母”纳入尊亲属的范围，与祖父母、父母并列，除却对旧律中伦理秩序的肯定之外，更加入了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”(89)的新法色彩。

二、对尊亲属的理解歧异与质疑

依照光绪三十三年九月宪政编查馆奕劻等议定的修订法律办法，宪政馆在接到各项法典草案后，须分咨在京各部堂官、在外各省督抚等签注复议。刑律草案既经上奏，后续的签注程序也逐渐展开。

一般认为，进呈于三十四年三月初四日（1908年4月4日）的《署邮传部右丞李稷勳奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘订折》，是关于新刑律草案的第一份奏驳之折，其主旨被舆论总结为请加重对逆伦罪行的量刑。(90)李稷勳批判的焦点在于逆伦及其他伤害尊属罪行的编排方式不合理，“不惟弑逆大恶与杀伤平人，略无区别，已堪骇异，而前后寥寥数条，复与寻常各罪犯交互错出，尤足令乱臣贼子睥睨生心，以为祖孙父子一切平等，固法律所公认也。”在他看来，应该单列一章名为“关于亲属之罪”，紧接在“关于帝室之罪”后面，并且明确以斩刑治罪。(91)第二年五月初七日，由张之洞兼管的学部《奏为新定刑律草案多与中国礼教有妨谨分条声明折》，舆论解读其意在强调修律应该“将新旧律比较採用”(92)。学部奏折开始就一针见血地指出，因草案成书过速，很多内容都是日本起草员所拟就的原文，与我国礼教实有妨碍，对侵犯尊亲属的量刑过轻以及外祖父母与祖父母并列，混淆了本宗与外姻的区别都是明证。(93)

学部奏折为新刑律草案定下了“篾弃礼教”的基调，此后“各省疆吏亦希旨排击”(94)，签驳意见居多。尽管草案对于尊亲族即尊亲属的范围已有明确说明，但各签注内容显示，诸臣对此种规定的理解并不清晰且彼此有异。陕西巡抚恩寿认为尊亲属中只有祖父母、父母，范围过窄，应该把现行律中伯叔父母及兄等这些尊长者全部列入。(95)而在粤督张人骏看来，尊亲属已然包含了“期亲尊长”(96)。河南巡抚吴重憙对草案所称尊亲属范围的理解更大，除祖父母父母、期亲尊长，所有本宗外姻的大功、小功、缌麻尊亲都在其列。(97)

造成这种理解歧误的原因，根本在于伦常观念和旧律规则的根深蒂固。无论是对亲属等级的直观认识，还是律例所形成的具体判案规则，在清人眼中对尊长要敬重，侵犯尊长要严惩。督抚即便对于五服和律例中亲属系统的等级划分以及二者之间的差别并不透彻知悉，但日常生活和经手伦常案件的耳濡目染，使其对于亲等有更直接的认识，即除却祖父母、父母之外，兄姊、伯叔父母、堂兄姊、堂伯叔父母等宗亲和外姻亲等等都在尊长尊属的范围，也都是律例的重点保护对象，律法理所当然应该区别亲疏而量刑有等。

另一方面，熟悉旧律的部院督抚和其他参与拟就签注的臬司、刑幕等人，尚未适应草案这种新的列举方式。以旧律“谋杀祖父母父母”条为例，其律文如下：凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者皆斩，已杀者皆凌迟处死。谋杀缌麻以上尊长，已行者杖一百流二千里，已伤者绞，已杀者皆斩。其尊长谋杀卑幼，已行者，各依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。若奴婢及雇工人谋杀家长及家长期亲外祖父母，若缌麻以上亲者，罪与子孙同。会典事例中此条之下的附律条例和历年事例的内容，除了涉及该条标题所称的“祖父母父母”之外，几乎包含了所有亲等关系，以及比照亲等关系而论的奴婢、雇工之于家长的非亲属关系。旧律中违逆伦常相关各条一般都是如此，在“殴祖父母父母”“殴期亲尊长”“尊长为人杀私和”等各条中，同样并不单纯只有条目名称所指的内容，而是涵盖了更多的相关规定，如“殴期亲尊长”条例中还包括有子妇殴毙翁姑的案例。正是因为督抚更倾向于旧律的这种表述方式和行文逻辑，依照其常规性理解，出现了对刑律草案的误读。有鉴于此，山西巡抚宝棻提出：“但云尊亲属，不若仍照五服图式以定等差，以示区别，较为明晰”(98)，希望仍用熟悉的图示代替生疏的文字描述。

在有些签注认为尊亲属范围过窄的同时，也有签注提出了对“外祖父母”身份的质疑。江苏巡抚陈启泰认为应该如旧律一般，对侵犯不同等级的亲属明示量刑等差。在他的规划中，杀伤祖父母应处斩刑，而对象若为外祖父母，应为绞刑。(99)明显陈启泰并不认同将外祖父母和祖父母等而视之。江西巡抚冯汝骙比陈启泰的奏折更进一步明确：外祖父母不仅比祖父母、父母服低位卑，而且本宗和外姻不可相提并论。(100)

东三省督抚所上奏折是为数不多对刑律草案表示支持的签注之一。徐世昌等对将外祖父母与祖父母并列大加赞同，认为在“家庭专制时代”的旧律中外祖父母本属小功，有犯以期亲论，礼应轻而法或重，正是礼法融合的表现。而现在是实行立宪、尊重人格、男女平等的时代，男女既然平等，则不能尊父而卑母，伸夫而抑妻，因此必须将外祖父母纳入尊亲属之列，修律大臣的这种安排有其“明于礼法之殊途与时代之相异”的深意。尽管三位督抚对“外祖父母为尊亲属”毫无异义，但仍不得不承认：“以外祖父母与祖父母同等，以夫与妻同等，骤视之似未免令人骇异”，而且父母、祖父母、外祖父母的服制各不相同，“父母同为一等亲，则父之父母与母之父母自亦同为二等亲”，三者之间的差别不容忽视。(101)

从邮传部李稷勳到学部张之洞，再到陆续上奏的其他部院、督抚，对刑律草案驳改意见的焦点，并不是新律中是否包含礼制内容，因为刑律草案始终保留有礼法合一的内容和特征，而且这种保留更因为与东亚的日本、泰西的法兰西、德国等的条文类似，提升至世界大同的意义。部院签注所争之处，在于新律中对礼制内容吸收的程度如何，如尊亲属和常人量刑等差级别，尊亲属是否涵括外祖父母，尊亲属之外的其他尊长尊属又将如何量刑，对尊亲属有犯的条文编排次序等等。

除了条文的明文规定，旧律的精神更是影响深远。刑律草案采取泰西立法以抽象概括的方式规定罪名、设定刑罚范围的编纂方法，而摒弃了传统律例一罪一刑、罪行一一对应而衍生无限例文的“列举主义”方式。按照沈家本的解释，此举是为了补救旧律中的“援引比附”，以免吏胥上下其手而量刑轻重偏畸的弊端，取而代之以新律更定刑名、设置刑罚范围，审官在依照新法判断时，可在条文规定的范围内享有一定的酌情处理的权限：差等非法律所能预定，均认审判官之秉公鞫劾而已。因此修律者的此番设计使得即便刑律中没有明文规定侵犯期亲尊属较常人量刑为重，传统观念却最终决定了这样的判决结果依旧可以实现；反之亦然，尊长伤害卑幼可以较常人为轻。民国时期践行新刑律时确实有此倾向。

三、尊亲属与逆伦对象的趋同

依照推行宪政“逐年筹备事宜清单”的时限规定，宣统元年（1909）应该完成刑律草案的核订事宜。综合各签注意见，修订法律馆对草案进行修改，并在当年十二月（1910年2月）会同法部联衔进呈《修正刑律草案》。舆论总结此番修改：凡旧律之大背于人道主义者，均斟酌删减，加以注释，求与世界各立宪国法律上之大原则无大相违忤。然亦不偏重西律，以保纲常名教之国粹。(102)无论是签注刑律草案时多方的反对意见，抑或光绪朝两宫和宣统朝摄政王的历次上谕内容，都要求草案在修改过程中应对礼教伦纪各内容再加谨慎和多以採择。因此修律大臣“汇集中外签注，分类编辑，折衷甄采，并懔遵谕旨，将关于伦常各款加重一等”(103)。

修正草案中，对于尊亲属的规定和原草案相同。学部、两广、江西、湖南等处签注提出的要求将服制图置于刑律之中，修正案语认为此条内容即是根据律例的服制图而定，并无增删之处，言外之意无须再增列服制图。江西巡抚冯汝骙反对“外祖父母”入尊亲属以致本宗和外姻的相提并论等观点，案语并未一一回应，只是简单地自说自话，认为对于“尊亲族”的认定与服制图相合，一语带过，“外祖父母”仍如日本刑法的认定，稳列于“尊亲族”中。(104)原草案中总则分则对于“尊亲族”“尊亲属”和“亲族”“亲属”的使用含混，修正草案也同样存在这一问题。

修正草案分则第二十六章“关于杀伤之罪”第三百一十条：凡杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑，与原草案内容相同，规定了杀人罪状的普遍性刑罚。针对此条，各签注多有要求对尊卑相犯的量刑作出明确规定，案语将其总结为：学部谓杀人之罪，轻重因其所犯之为何人而定；山东谓刑之所加，必衡本罪之主体；江西谓应分别亲属差等；两广、湖南谓应分别尊卑、长幼、良贱。继而解释道：犯人之身份只是分别罪情的一个方面，不能因此一端而抹杀了其他一切犯罪情节。身份之外，犯罪的原因和施行犯罪的手段都是最终量刑的决定性因素。虽然案语亦认可“尊卑、长幼、良贱在伦理固有等差”，但筹备宪政之际，为立宪国体计，“臣民齐等，生命均贵”。鉴于上述原因，案语坚持不可仅以身份尊卑的标准而制定律条。(105)案语与原奏折的考量大致相同，律之明文不因身份尊卑而设置量刑区别，而律文刑罚范围的规定已经对此作出补救，审判官可在刑罚允许的范围内，通过刑期的不同来体现身份不同的等差。举例而论，同样的杀伤情节，若平人之间相犯，可判处一等有期徒刑；若弟弟侵犯出嫁胞姐，可处无期徒刑；若弟弟侵犯胞兄，则可处死刑。如此则尊卑、轻重立显。

第三百十一条规定“凡杀尊亲属者，处死刑”(106)，与原草案内容相同。死刑以至极刑，量刑无可复加。签注对该条的评议多在于执行方式。案语称两广、两江、河南等各省均谓本条之罪量刑为轻，应明定科斩刑。关于本条的争议，原草案中虽有“死刑处惟一绞刑”的声明，但在奏折中修律大臣等又指出要别辑专例通行，以明定谋反、大逆逆伦等罪仍处斩刑。沈家本初时虽有心坚持死刑惟一，但考虑到斩绞二项中如果再议删去一项，“必至訾议锋起，难遽实行。今拟定绞为死刑之主刑，斩为特别之刑，凡刑事内之情节重大者，酌立特别单行之法”(107)，修律大臣既有此认识，再加之督抚签注的要求，修正草案对本条的修改集中表现为由法部尚书廷杰所拟就、增加在“附则”五条中的第三条：“应处死刑如系危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯者，仍照臣馆第一次原奏代以斩刑，俾昭炯戒。”(108)死刑仍视犯罪性质分斩绞，而“死刑唯一”的原则又不便公然破坏，因此修正草案的权宜之计则为斩刑注明于附则而非律文内。

致毙尊亲属的情况单一，死刑判决无异，致伤尊亲属的情况则有伤势轻重、致伤原因等区别。几乎所有签注都认为原草案中对于致伤尊亲属的量刑较轻。案语认为原奏所定之刑，较之东西各国的刑律已经为重；而且现时施行的律例内此类案件也并非全部坐以死罪。但既有各督抚部院的签驳，还有屡次要求慎重礼教的上谕高悬，修正草案将伤害尊亲属的相关条文之内的量刑各加重一等。杀伤罪之外，其他案涉尊亲属的罪行，均有较常人、较原草案加重的处理。另外如遗弃之罪、逮捕监禁之罪中，原草案将平人与尊亲属并列为一条，修正案将尊亲属的相关规定析出为专条，量刑也同样加重一等。(109)

《修订刑律草案》上奏后，上谕著宪政编查馆查核覆奏。宪政馆参议劳乃宣将撰写的新刑律驳论说帖在馆内出示，提出异见。在劳乃宣看来，中律和西律不可能也无必要改同一律，因为外国律例本就互不相同。他专门以礼法重责的典型案件——逆伦及忤逆行为的惩处条文为例，明确各国如法、德、荷兰等对犯害父母等尊属的行为处罚互有不同。劳氏又将草案中“尊亲属”的名称和认定范围与多国比较，法国律中称“适法之父母”、“不适法之父母”或“养父母”，且这些尊属和“其他尊属之亲等名称，皆同罪”。日本律中于侵犯自己或配偶的直系尊属皆同罪，即“夫于妻之尊亲属与妻同”。针对后者，劳乃宣着重强调：我朝律内，妻于夫之尊亲属与夫同，即子妇与翁姑有犯与子犯父母同罪。但是女婿与妻父母有犯则不能与女犯父母同罪。不过他并未对外祖父母的定位提出质疑。劳乃宣批判修正刑律草案“视法律为全无关于道德、教化之事”，必将导致一味模仿外国而尽弃旧律伦常诸条，主张将旧律中案涉尊卑各条如干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相犯、亲属相殴等逐一修入刑律正文。(110)很快，沈家本做出回应，提出可以“编纂判决录而详定等差”的办法解决其大部分疑虑，唯有犯奸和子孙违反教令是教育相关之事，不可编入刑律。(111)

为调和劳、沈异见，谘议官陈宝琛主张因罪行不同重新为尊亲尊属分类，提出了“直系尊属”的概念，他并未直接质疑尊亲属中的外祖父母，而是指出子孙鲜少与外祖父母同居的事实，因而在相关罪行中如子孙违反教令，其侵犯对象应该以“直系尊属”来概括更为准确，包括祖父母、父母以及曾祖父母。

从刑律草案到修正刑律草案的改定过程中，法律馆已经吸收了各方签注的修改意见，对于逆伦案件即犯害尊亲属的行为，从原来的加重常人一等处罚到加重二等，绝对和相对的量刑都已增加。尽管汪荣宝评价劳乃宣的说帖“均关涉礼教者，措辞甚厉”(112)，但在结尾处劳氏亦承认草案对于“卑幼犯尊长应加重者”“已略具”。至此，在第一轮部院督抚签注中，诟病最多的“犯害尊亲属量刑过轻”之处，已经在修正过程中予以解决，趋新如法律馆，崇礼如劳乃宣达成了一致。在此之后，对修正草案的批驳意见转向礼法融合的其他表征：明定减轻尊长犯卑幼的治罪，增加对无夫奸及子孙忤逆罪的处罚等三个方面。而沈家本以“编纂判决例”解决了尊卑相犯量刑的等差问题，关于《修正刑律草案》的争议最终落到“犯奸”和“子孙违犯教令”两事，与侵犯尊亲属无涉。

宣统二年（1910）八月到十月，宪政馆内讨论修改的基本工作结束，核订新刑律告竣，再次进呈于上。当年资政院开院，核订新刑律案发予资政院讨论。十一月初一日下午资政院第二十三号会议上，由政府提出《新刑律》议案，进入初读程序。初读完毕，议长将法案交付法典股审查。十二月初六日（1911年1月6日）资政院第三十七号会议上，由汪荣宝以法典股员长的身份说明对刑律案的审查结果和理由。汪解释了草案自初读后交法典股一个月以来股内的办事流程，介绍了修改的情况。总则修正的地方比分则稍多，分则的修订之所以不多，是因为“这部刑律虽仿照各国最新的刑法起草，而其内容凡是中国特别的国粹可以保存的地方，大概都保存的”。汪荣宝代表股员会所认定的“保存中国立国的特色之处”，即刑律案的规定中“对于尊亲属的犯罪非常之多”，而各国法律中均没有如此详细的规定。对于尊亲属的范围，各国刑法多采用男女平等主义，自己的尊亲属和配偶的尊亲属一样看待。但草案中妻对于夫的尊亲属与夫同，但夫对妻的尊亲属却不然，这也是出于保存中国家族制度的考虑。各国立国风俗、历史各不相同，法律也不必求得完全一致。因此股员会认为“凡是可以保存的地方都以保存为是”。(113)

从这一原则出发，有些主义上很好但实行有所窒碍的地方，就应当改正。修正案分则首当其冲之处，就在第三百十六条：“凡对尊亲属加强暴未至伤害，处三等至五等有期徒刑，或五百元以下五十元以上之罚金”。罚金的规定确实不甚合理。宣统二年时，监察御史陈善同曾奏参河南巩县知县，依据之一就是该县在母告子忤逆之案中判处罚金，“民间诧为异闻”的，既有该县罚银中饱私囊，又有对忤逆处罚金的不苟同。(114)汪荣宝亦明了此条中的罚金规定于中国社会情形不适，大家心里有所未安。汪解释原案设罚金之刑的用意，因为本律所称的尊亲属包括父母、祖父母和外祖父母，以继母如母之义推之，继母的继母也是外祖母，因此范围甚广。此等尊亲属和自己的直系尊亲属大不相同，所以若有强暴举动且情节较轻的，有时不妨处以罚金。但是股员会的多数意见认为，我国习惯，尊亲属多指祖父母、父母而言，一见本条规定，往往以为从此以后殴父母者仅以罚金了事，这种误会在所难免。会议讨论多次后议决将本条罚金的规定删去。

对于此条更重要的变化是，借由罚金之刑的讨论，把尊亲属的范围缩小，将“外祖父母”剔除。股员会意见认为：“中国既然不采男女平等主义，而外祖父母与祖父母服制轻重不同，自不能相提并论。外祖父母就是父之外舅外姑，父对于外舅外姑并不与自己父母视同一体，以此类推，则子对于外祖父母亦不能与祖父母视同一体”，“根据中国习惯礼制修正”，将外祖父母从尊亲属中删去，归于亲属之内。(115)

关于外祖父母在服制与律法中的地位，前文已做分析，外祖父母服止小功，但因其“为母之所自出，即己之所自出”，服轻而义重，舍服而从义，所以旧律中多把外祖父母和期亲尊长相提并论，除子孙故意杀害外祖父母而判处凌迟与逆伦罪相同处罚外，其余殴打、詈骂等行为的处置均比侵犯祖父母、父母为轻。如董康所言，“外祖父母服虽小功，究系母之父母，在旧律犯谋杀与祖父母、父母同科；犯殴亦同期亲尊长”(116)。制定刑律草案时将外祖父母加入尊亲属的行列，是直接取自日本的法条——日本新、旧刑法中均有类似认定。这一与传统律例有悖的认定在第一轮督抚部院签注时已经引发争议，如江苏巡抚陈启泰、江西巡抚冯汝骙对将外姻亲属统入“尊亲属”中不以为然，即便东三省总督徐世昌以倡导“男女平等”的姿态对此条表示赞同，也承认其与旧律有所差异。深谙律例的吉同钧解释道：“外祖父母一项外国亦重，日本刑法与祖父母父母同论，较中律以叔伯父母论更从尊严，然毕竟系属异姓，与本宗祖父母有别”。(117)

初轮修改时，法律馆坚持对外祖父母的态度，未加删改。而法典股讨论时，以删除三百十六条的罚金之刑为契机，股员终归无法忽视外祖父母在旧律及社会生活中与祖父母、父母有异的习惯观念。同时以刑律草案的整体逻辑来看，如沈家本所言，“夫为妻纲，乃三纲之一。然夫之与妻，与君父之于臣子，微有不同”，“似应视君父略杀”，西人的男女平权之说，在中国断不可行。(118)日本新刑法比旧刑法进一步规定配偶双方的亲属关系对等，但在刑律草案中却只认可“妻于夫之尊亲属，与夫同”。既然夫妻双方的尊亲属无法互认，参考日本的外祖父母为尊亲属也就出现了股员会所指出的矛盾之处：父亲对于外舅外姑，即岳父岳母不与自己父母视同一体，儿子却将外祖父母和祖父母视同一体，显然并不合适。鉴于上述两方面的考量，最终将外祖父母划出“尊亲属”范围。

宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），在筹备立宪期限紧迫的压力下，上谕颁布新刑律。宣统三年三月二十日（1911年4月18日），《钦定大清刑律》刊刻成书颁行中外，以备采用。新刑律的篇首虽然载有服制各图，但由于刑律正文已不复旧律详尽的亲属等差量刑，其《服制图》仅仅徒具形式而已，时人甚至认为：“其实条文内容与服制并不两涉也”。(119)当年10月，辛亥革命爆发，终结了清朝和帝制，新刑律并未来得及认真施行。

第三节民初践行：尊亲属范围的界定

民国肇始，事务纷繁，法律适用问题也亟待解决。南京临时政府、北京政府先后发布政令，拟修改前清刑律以备采用。在此之前，江苏、浙江、湖南等省份已纷纷表示基本认可清季制定的刑律案。(120)1912年3月10日袁世凯就职临时大总统的当日，发布总统令称：现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体牴触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。此后大总统、法部暨司法部多次重申修改后的《大清刑律》即《暂行新刑律》的法律效力。即便此举事出权宜，也颇有众望所归的意味。

一、重申血缘、统系的决定作用

和《大清律例》相比，《暂行新刑律》在结构编排和行文逻辑等方面已去旧律甚远：律例相辅的结构不再，抽象概括的条文极为精简，否定比附、强调罪刑法定。在审判厅员新旧参杂的情况下，推行新律确有难度。许世英任司法总长期间曾力排众议，坚持必须接受过新式法政教育的人员才可充任司法官，其施行效果有待讨论，但所受批评不绝于耳。面对新法典，旧律背景的折狱老吏骤行之下固然感觉难以适从，游学日本泰西的法政科毕业生也难以一步到位学以致用。时人多认为新刑律“条文语简理精，不易适用”，河南提法司表示：必须深通法意，方知引用，希望司法部可以迅速编订判决例、施行细则以为指导。(121)见此商机，很快有人编辑出版了《新刑律详解》。(122)

编纂判决录之议并非此时首倡。清季法部和大理院的权限划分一直未明，1910年大理院考虑到各省筹办审判厅伊始，需要“一切案由事理”的解释之书以资依据，为宣示自己最高裁判衙门的地位，曾预备编纂判决录(123)，但未及着手。民国建立后，这一需求依然存在，同时民初各级司法机构对新刑律的法律适用屡有疑问，也频繁咨询大理院。司法实践中，审判各员往往依照既有经验和社会习惯风俗判案，出现疑义再与大理院函电咨询，如此逐渐形成了固定的解释制度。这些解释例与判决例既彰显了法律的规范性和固定性，同时因其被一般国人“视若法规，遵行已久”，成为沟通法制与社会的桥梁。

《暂行新刑律》第八十二条规定：称“尊亲属”者为祖父母，高曾同；父母。妻于夫之尊亲属与夫同。(124)清律中对于杀伤祖父母父母的逆伦行为当然有特别规定，但若侵犯伯、叔、兄长等期亲尊属也有重刑判决，因此刑律草案的签注意见中有的对尊亲属的范围产生误解，也有的认为应将期亲尊属特别列出以示保护。这种观点在民初仍然存在。

1913年，朱某杀死了伯父朱天顺，审官将此案定性为杀害尊亲属。大理院接到案件后驳回其定案，认为：新刑律第八十二条尊亲属者，专指高曾祖父母而言，已死朱天顺系该犯伯父，不在该条尊亲属之列。又有审官将轻微伤害功服兄弟之案依刑律三百十四条伤害尊亲属论，大理院驳为“实属违法”。不久，有上报谋杀胞叔之犯援引杀尊亲属之条而定罪，大理院再次驳回，称“原判引律既属错误”。(125)1916年6月，江苏高等审判厅以一起父亲与两名幼子合谋杀死长子的案件咨询大理院。审厅在第一封函电中称弟弟知情共谋，构成“杀尊亲属之罪”。不久审厅意识到对“尊亲属”的错误理解，再发函电到院，修改前述错误：“尊亲属”三字是“兄长”二字之误，亟应声请更正，免误解释。(126)在大理院的多次解释与声明之后，审判厅逐渐明确并把握住新律“尊亲属”的范围。还有审官亦将夫作为妻的尊亲属而援引三百十二条科断，大理院称该判断“与第八十二条第一项各款所规定者不合”，驳回重新拟罪。(127)

实际生活中除本生父母外，因婚姻关系还有嫡母、继母、慈母，同居继父、不同居继父等，反映到前清服制图和律例中则有“三父八母”之别。因抚养、承嗣关系等还产生了多种父母子女关系，如养父母、义父母、嗣父母等。女子出嫁从夫，对翁姑也比照父母关系。清律对这些父母子女关系的规定在前文已有介绍，律例中各父母及相应的祖父母地位略有差别。民国时这些复杂的人伦关系当然继续存在。

1913年5月，江苏高等审判厅咨询大理院关于新律第二百九十一条重婚罪的问题。律文规定：“有配偶而重为婚姻者，处四等以下有期徒刑或拘役。”(128)江苏的疑问在于“配偶”二字，未婚夫妇是否包含在内。大理院很快回复，配偶专指已成婚者。(129)已经结婚才能成立婚姻关系，缔结了婚姻关系后才可能出现重婚，大理院的解释理所当然。1917年，又出现了另一种有待认定的婚姻状态。浙江高等检察厅函电咨询“童养媳对于未婚夫之父母，应否以尊亲属论”，大理院的答复却是肯定的。(130)这一结论还被收入该院编辑的《解释例要旨汇览》中，作为原则性规定以供后案参考。(131)比较上述两条解释例文，以时人的逻辑看来，童养之媳未婚和普通订婚而未婚的关系不同，在法律上后者不成立婚姻关系，但前者成立。清末童养而未婚的媳妇李某因奸谋杀亲姑陈氏一案，审判时认定“虽然刘氏未成婚，但已经过门为童养，婆媳名分已定”，刘某被判斩立决。(132)童养媳与翁姑的关系认定，民国和前清的判断标准相同。

1913年9月，湖南高等检察厅以“出继子对于本生父母有犯，以及亲子对于出母有犯是否应以尊亲属论”致电大理院，大理院回复“均应以尊亲属论”(133)。上述两种父子母子关系均本于血亲，与前清相同，由血缘关系而成立的父母子女关系毫无疑义地被认定为“尊亲属”。

二、加重对抚养关系的保护

血亲之外，由抚养关系而成立的异姓父子关系的定性，在审判中也如前清一样，受到争议。1915年7月，武昌地方审判厅受理养子殴打养父一案，并咨询大理院。该案中，多年前甲价买两岁儿童乙为子，养育二十余年，乙成人后浪费家产且不受甲的管教，甚至殴打养父养母。甲将乙告至审判厅，希望对其惩戒。审判厅受理后，对于如何判决产生分歧，一种观点认为，甲和乙并无血统关系，不能依照新刑律第三百十七条伤害尊亲属的条款进行处断。另一种观点认为，按照清朝律例，乞养义子或收养三岁以下小儿，虽不许以之立嗣，但仍成立尊亲属关系，可以第三百十七条论处。争执的焦点在于没有血亲关系的养父母是否可认定为尊亲属。大理院赞成后一种观点：刑律尊亲属包括养父母在内。收养三岁以下小儿本为现行律所许，虽不能以之立嗣，而亲子名义则存。(134)大理院做统字二九四号解释，认可血亲之外的抚养关系也属于“尊亲属”的范围。

此条解释又引伸出了新的问题。1918年7月时，直隶高等检察厅再生疑义：今有甲为其子乙将买异姓幼孩丙为子，抚养婚配，甲对于丙是否为刑律上之尊亲属。对此，一说认为，根据统字二九四号解释，养父母之父母当然为刑律上的尊亲属。一说认为，前清刑律服制图现在继续有效，应依照服制图而确定亲属及亲疏等差。服制图中的“三父八母”中并不包括养父，且注明养子系指自幼过房与人。细绎“过房”二字，当然系同宗而非异姓。收养异姓之子，即与服制无关，则甲对于丙难以认定成立尊亲属关系。大理院认可第一种观点，依统字第二九四号解释，养父母之父母当然为刑律上之尊亲属。(135)表面看来，第二种说法似乎严格依据清律的服制图判断，理应接近于清朝习惯判决，但实际上清代司法实践中对于亲属亲疏关系的划分与本于血缘和统系的服制图并非完全一致，还加入了对于抚养关系的考量。如前文介绍光绪二十八年两起养子杀父的案件中，广西巡抚和山西巡抚对于恩养年久的异姓子杀父是否构成逆伦持议不同，一位认为“恩养年久，自应照例与亲子同罪”，一位认为“究系义子，与谋杀亲父实犯逆伦者不同”，但对两个养子均被判处凌迟极刑却无争议。由清朝到民国，认定意见的分歧仍然存在，不同的是前清对父子关系的认定不影响最终判决，而民国不然。上述两例解释中，大理院同样如清朝习惯尊重抚养关系，且进一步将养父纳入了“尊亲属”的范围，昭示着民国法律及司法实践对于血统的相对弱化，相应的，对事实上已经成立父子关系的加强保护。

清人的家庭关系中，正妻以外尚有妾室。入民国后，法律虽禁止重婚罪，但继续容许妾的存在，不作为婚姻关系，而被认作有效的契约关系。因此民国同清朝一样，生母之外还有“八母”存在。1916年曾有判决例说明，继母即父亲所娶的后妻依第八十二条规定，当在尊亲属之列。(136)1917年又确定，嫡母即妾生子所称父之正妻，也为尊亲属。庶子对嫡母有犯，以杀害尊亲属论。(137)1921年7月，浙江鄞县地方检察厅经浙江高等检察厅以“前清刑律有三父八母名称，有几种可与刑律第八十二条之尊亲属相当”，咨询大理院。(138)大理院综合历年的相关解释，总结为：三父八母服图内之嫡母、继母、养母、嫁母、出母，固应包含于刑律第八十二条第一项第二框所称父母之内。其同居继父，从继母嫁之另有养父关系者，及庶母对于其所生子女亦同，此外则否。(139)其中“嫁母”即因父死再嫁他人的亲母，和出母其实相类，因血缘关系而存在，不难理解解释例将其归入尊亲属之内。所列举的五类母亲都可在此前大理院的文件中找到依据。慈母谓生母死，父令别妾抚养者。庶母谓父亲生有子女的妾。乳母即奶母，谓乳哺的父妾。慈母、庶母和乳母均为父亲的妾室，虽然民国时期妻妾之间严格的阶级差别已经有所削弱，妾的地位有所提高，但是和前清一样，妾终其一生不被承认具有尊属的地位，因此也就不可能被纳入尊亲属的范围。庶母虽为妾，但对于所生子女即为生母，当然可以成立尊亲属关系。上述各种认定基本与前清相同。

该条解释例中对于继父的认定却与清制不同。前文已经明确，清代伤害继父并不构成逆伦行为。三父中尚有“从继母嫁”的情况，清人也不以父相称：若从继母嫁者，并继父之名亦无，而同居不同居亦置不论，皆以使人知其非父也。继母之名得之于父，父死而继母又改嫁，名义已经有所减损。但在民国的认定中，同居继父以及从继母嫁而有养父关系者，因为继父子有共同居住生活的经历，继父对子有抚养义务的付出，即便没有血缘和统系名分，仍成立尊亲属。至于“不同居继父”，因既无血缘和统系关系，又不同住而无抚养关系，清朝和民国对此类父子关系都不甚重视。

大理院的上述统字第一五六四号解释中，认定“从继母嫁”而形成的父子关系为养父子关系，连同同居继父都归纳入“尊亲属”的范围，实际上强调的是尊重抚养关系。前清固然亦重抚养之恩，与血统形成的父母子女关系相同处罚，但同罚却不同罪，对两类案件的定性有逆伦与否的根本区别。民国对于侵犯“尊亲属”的认定和判决，实际上继受了清制的逆伦罪行又稍有扩大，强调血缘、统系关系的同时，增加了由抚养而实际成立父母子女关系的养父母、同居继父各关系。

对于侵犯尊亲属罪行的处罚，在主刑之外，还有从刑褫夺公权，即褫夺为官资格、选举资格等。清季制律时认为，褫夺公权即丧失权利的处罚，对于应否褫夺公权，“不可拘泥犯罪之大小，须洞察犯人之心术。所犯虽轻，苟出于无廉耻者，亦应褫夺。所犯虽重，苟有可恕之理，即不褫夺可也”。(140)《暂行新刑律》延续了这一原则，杀伤尊亲属、教唆尊亲属自杀等罪行的惩处，主刑之外附加了褫夺公权的从刑。1914年12月大理院在回复总检察厅函询《暂行新刑律》的文字错误时，进一步申明：“刑律规定褫夺公权之标准，对于丧廉耻逆伦常之犯，虽罪情较轻者亦均定为褫夺公权。……对于其他故意犯罪之情节较重者，则定为得褫夺公权。”(141)侵犯尊亲属的罪行，即使罪状略轻，如帮助尊亲属自杀，仍要褫夺公权。

三、“精神病人不为罪”原则的确定和贯彻

清制，逆伦行为悖逆礼法，理当重刑严惩，即便疯病人也不得宽免。律改之初的光绪二十九年（1903），鉴于内外舆论对刑罚残酷的批判，修订法律大臣沈家本从仁政角度出发，考虑疯病人病情及量刑梯度，呈请将疯病逆伦行为减刑一等以斩立决惩处。谕旨允准，成为新的刑部通行。(142)疯病人逆伦，终于较常人为轻。施行不过年余，两宫批复《删除律例内重法折》，凌迟枭首戮尸等酷刑尽删，其他死刑方式依次减等，还限制缘坐、刺字等。但因疯病逆伦“已邀实典，未便再改绞决”(143)，以致再度出现疯人和常人谋故杀同样的判决结果。随着律制改革的渐次展开，沈家本着手修订现行刑律作为新律的过渡。《大清现行刑律》制定时，吸收改制以来的各种轻刑措施，还为统一律文、则例的编排将相关条款移改和增删。正常人谋故杀伤父祖由凌迟减等为斩立决，误杀、过失杀伤父祖的案件也有减刑，区别具体案情，量刑从流三千里到绞立决之差。疯病逆伦的条款从“谋杀祖父母父母”条下移至“戏杀误杀过失杀伤人”条下，量刑得以再次减等，将可原情节于折内声叙请旨改为绞立决。(144)亲属邻佑等人因此前有取消缘坐的上谕发布，此时已不再科刑。

精神病人作为新名词取代旧律中的疯病人，和尊亲属相同，于清季律制改革时首次见诸刑典，当为冈田朝太郎所创。刑律草案总则第十二条：“凡精神病者之行为不为罪，但因其情节，得命以监禁处分。”(145)冈田解释，中文中的疯癫白痴，不过为精神病之种类，以“精神病”来概括，才够全面。“有精神病之障碍，即绝对无责任”，是因为“有精神病者，即受病之支配，故其作用，乃病之作用，非自己之作用”，这已经成为各国通例。精神病者犯罪，可以剥夺他的自由，但是不能置于监狱之中，而应该由家人看护；没有家人的，应该置于国立病院之中。(146)沈家本和冈田对于精神病人行为的定性及处置，认识基本相同。他在《答王仁山问笃疾废疾》一文中，专门论述历代精神病人的量刑情况，奏进刑律总则草案时，也有简单追述。沈氏总结道：针对普通的伤害行为，汉律中疯病人“得减重论”；元代可免罪，但要征银赔偿；唐、明律无明文；康熙初年和元代处理方式相同，自乾隆之后定立锁锢之法，照斗杀之例分别拟罪。既然精神病人之行为，非其人之行为，乃疾病之作为，即使触罪，也全无责任，不应加刑而应投以药石。参考各国的规定，必要时可将其监禁。(147)被后人许为“懂得制度的保守者”且始终参与修律的吉同钧，同样考证了历代对于疯病人的量刑规定，与沈氏不同的是，他认为对于精神病人“不论其罪，未免太宽”，但“此一项非但古今中外不同，即本朝前后百余年间亦屡为变易”，既然刑法原无一定，那么因时制宜，不拘泥于古训而做出变通也是理所当然之事。(148)至于犯人是否患有精神病的诊断问题，沈家本认为按照以往惯例，可以由审判官当堂召集医生进行鉴定。

新刑律的制定过程中，针对此条相关的批评意见，多以“精神病”为东瀛词汇难于理解以及如何鉴定及安置精神病人为焦点。新刑律虽然没有明言精神病人逆伦的处罚问题，但沈家本在奏进刑律草案时于杀害尊亲属的条款之下叙述制度沿革，引用了《元史·刑法志》“诸子孙弑其祖父母、父母者，凌迟处死，因疯狂者，处死；诸子弑其父母，虽瘐死狱中，仍支解其尸以徇”之说，并强调“五伦君亲并重，故杀直系尊属”，当处惟一死刑。(149)明显并不认可精神病人杀伤父祖可免除治罪或仅处监禁的刑罚。山西巡抚宝棻在刑律草案签注中更明确指出：中医仅有理想，毫无鉴定能力，施行此条（总则第十二条）已觉困难。况现今警察制度尚未精备，无安置疯人之善法。设有因疯殴死祖父母、父母、期亲尊长及多命案件，其情节较重，若援此条办理，殊失尊崇伦纪、保安社会之法意。(150)修订法律馆在拟定《修正刑律草案》时，仅以“此理未足”回应山西巡抚的质疑。

此事不可能丝毫未引起沈家本、冈田朝太郎等制律者的注意，究其被忽视的原因，不外于两种情况：其一，修律者认可晋省之议。依清律规定，疯人犯案从未有可免除刑罚的情况，逆伦罪行更是对病情不做考虑。现在对情节较轻的罪状可不论罪已是极大宽免，杀伤多命或逆伦断无获免的可能。这一认识作为常识，修律者认为无需回应。其二，造律者的倾向和山西的这一议题相反，即认可因疯逆伦案的事主可获无罪的量刑，只是若正面回应此事，则可能引起无论趋新或守旧的内外大员的反弹，甚至和“旧律义关伦常诸条不可率行变革”的上谕相左。为了减小阻力，使修订草案顺利通过，案语中对此采取了回避态度。参考前述对于疯病逆伦罪行从凌迟减刑为斩首的规定，病人和正常人谋杀仍处同样刑罚。同期制定的《大清现行刑律》也保持着对病人治罪的条文，疯人逆伦可免于科刑的可能性极小。至宣统二年五月时奏报的广宁县李某因疯杀父一案，经奉天高等审判厅审明、锡良拟判斩立决。况且无论修律者态度究竟为何，因新刑律未及施行而清帝逊位，终清一代，疯人始终不能免罪。

民初《暂行新刑律》中总则第十二条规定：“精神病人之行为不为罪，但因其情节得施以监禁处分。”分则第三百十二条：“杀尊亲属者处死刑。”(151)看似矛盾的法条很快引起司法部的注意，1912年7月13日发布部令，从近代法理的角度阐释了精神病人的责任问题，申明“不为罪”原则。

部令首先解释，作为无行为能力的精神病人，对其犯罪所做的监禁处分并非刑罚，而只是一种行政处分。继而指出前清多有官员捏报疯病、规避处分的现象，现在对官员的处分已经取消，而且是否患疯判决结果差异甚大，要求审官对精神病人犯罪务必调查确实证据，确定患疯是否属实，严禁族邻捏报为疯的陋习，以期对精神病人犯罪做到“无枉无纵”。司法部明确表态，即便是犯有逆伦罪行的疯病人，仍适用不为罪的原则。(152)至此，终于在立法层面明确终结了对精神病人科刑的历史，出于疯发无知而杀伤常人、亲属甚至尊亲属的病人，终于得以免于刑罚，可谓民国刑法的一大改变。

两个月后，成都发生了一起因疯杀父的案件，审判厅拟以永远监禁的处罚，被“法部驳下，谓精神病者无罪”。时人早已习惯于逆伦案的重刑处置，对于这样的判决，吴虞在其日记中记载“成都人惊矣”，他还敏锐地察觉出，“此家族制度将消灭之征也”。(153)清代将逆伦案中疯病人和正常人一体治罪，在当时鉴定手段有限而难以确诊的情况下，无疑最大程度维护着伦常秩序，保证了祖父母、父母的无上权威和绝对安全，即便因疯无知，刑律也毫不留情地将犯人凌迟处决，向社会中传递着祖父母父母凛然不可侵犯的信息。而民国新刑律却在这种无上权威中打开了一道缺口——若因精神病发作伤害了尊亲属，可以免于刑罚。尽管民国刑法中保留有对侵犯尊亲属加重量刑的规定，但也融会了近代法理的责任能力的观点，抛弃了清朝制律时所坚守的对父祖的无条件保护。保护程度的降低，无上权威的丧失，都会加速吴虞所称的家族制度瓦解的趋势。

1913年，况某因疯致死了父亲，与上述成都一案相同，经办的地方审判厅综合习惯办法并参考法律条款，认为此案实属逆伦，情节最重，按照新刑律的规定，拟将况某判处永远监禁。此判报到中央，总检察厅表示认可，逆伦行为确实属于法条中所称的重大“情节”，应该监禁。而大理院却认定总检察厅的理解有误，明确所谓“情节”的含义，与普通所用“犯罪情节”轻重不同，刑律第十二条的情节指的是精神病人于社会危害程度与有无相当看护或监督之情形而言。病人如果对社会继续有意外危险，且没有亲属监督，才成为需要被监禁处分的“情节”。至于此案，地方审判厅将况某永远监禁实属不当。鉴于吾国现在行政机关于精神病人之处置及精神病院的设立尚未着手，如果对况某没有相当的监置方法，恐怕他又会对社会产生威胁，大理院最终认为，“便宜上之必要处分，将该精神病人况荣耀暂时监禁，至其病愈时即行释放”(154)。

尽管司法部有部令，大理院有判例，但并非全国各省均能接到公报通行无误。1914年，新疆再次发生因疯杀父的案件。2月间，英吉沙尔县的卡比里疯病发作，用木工铁砍砍伤父亲胸口，导致其因伤死亡。知事张某验尸后确定了案情，拟罪时在刑律第三百十二条“杀尊亲属者以绞刑处死”和第十二条“精神病人之行为不为罪”二者之间难以决断。经新疆都督兼民政长查核，又咨询到新疆司法筹备处，都未能确定法条适用问题，于是将此疑义上报大理院。大理院再次对疯病逆伦的治罪做出解释：“若系因疯，不能不适用第十二条精神病人行为不为罪之规定。”(155)

司法部、大理院的三令五申之下，各地仍不断有上报疯病逆伦的案件。1915年7月，广西高等检察厅在检查覆判时，发觉存在捏报疯病逆伦而逃脱法律制裁的情况，报司法部。司法部未尝不知此中情弊，“当新刑律公布之始，本部虑此种捏饰之弊沿袭已久，未尽革除”，但碍于法律的明文规定，尚无良法予以纠正，只得再发公文，“饬各高检厅处办理逆伦案件不得仍以犯人疯病捏报”。饬文中指出，逆伦之案是否因疯，在旧律不过刑名斩绞之殊，在新律则为罪名有无之标准。事关伦纪，不宜稍涉粗疏。再次告诫各审检厅、各县，“嗣后办理逆伦案件，既与考成无关，不得再沿陋习捏报因疯，即或家族邻佑称系因疯，亦须详细证明，免致枭獍之徒得以漏网”。(156)

从1912年到1915年，司法机关连续四年均有关于疯病逆伦的公文发出，一方面强调因疯犯案要依照不为罪原则判令无罪或行政监禁，即便是伤及尊亲属也应该严守法条。如果其事主为精神病人，普通犯罪的所谓“情节”并不适用。因此一般视为情节重大的逆伦罪行，并非对精神病人施行监禁处分的标准，病人对社会的危险程度以及有无相应的看护或监督才是依据。此类案件有暂时监禁、病愈即行释放或直接释放的无罪判决。另一方面，前清逆伦案件性质恶劣，与此相应的重判结果造成审官相率以疯定谳的陋习，一时间难以根除。在旧律中是否患疯几乎对案件判决毫无影响，但新律里病情如何对于案犯有生死之别。司法部和大理院既要尊重法条，又须保证罪当其刑，唯有再三申明新旧刑律的区别，希望审官能够革除捏饰陋习，据实定案。

结语

回顾清末新式刑律自草拟到修改颁行的过程，日式草案拟就后，初经部院督抚的签驳，在修订案中加重侵犯尊亲属的量刑；继而由宪政编查馆讨论，增拟案涉尊亲属的条款；至资政院内会议，重划“尊亲属”之范围并恢复服制图，最终出台的《钦定大清刑律》里，作为礼法合一最突出、最重要象征的侵犯尊亲属的相关条文，经过多轮驳议和修改，愈来愈契合于《大清律例》中的“逆伦”。以内涵而论，因确与惯常的人伦观念不合而摒除“外祖父母”后，特指祖父母、父母，于新律而言，更是在诸多尊亲尊属中唯一明文保留的保护对象。以惩罚方式而论，旧律中逆伦处以最重之凌迟极刑，新律虽然取消酷刑，但对杀伤尊亲属的行为同处以最重之斩首。再比之常人量刑，旧律杀平人处斩监候，新律杀平人处一等有期徒刑至死刑，若案犯逆伦或杀尊亲属，则处绝对死刑，都较常人加重至少二等。表面看来，旧律中的逆伦和新律中的杀伤尊亲属几无区别。

但是，祖父母、父母作为对象，于旧律和新律中确定的原因却有本质区别。旧律以服制图为依据，祖父母、父母至尊至亲，子孙服丧也最重，反映在律例中，若有侵犯，刑罚也当最重。但新律却并非单纯如此。草案由日人参与制定，作为参考的各国刑律如法国、德国、俄罗斯等，均有侵犯尊长而加重的条款，尽管未必如劳乃宣所声称那样，“今草案内，卑幼犯尊长列有加重之条，非重伦常也，摹外国也”(157)，这些外国因素起着决定作用，但其模范效果却不可忽视。

无法简单衡量“服制”和“大同”对于制定法条的影响孰轻孰重，但若以新律中不再有亲属等级的明文条款，却仍保留了服制图，以及修律者认可案涉亲属之案仍以尊卑关系为量刑依据，却坚拒于新律中做出明文规定为佐证，沈家本的编订大旨“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”，的确是融会贯通于整部律典的制定及修改过程中。从旧律的“逆伦”到新律的“尊亲属”，修律者对祖父母、父母的保护态度依然不改，而背后的伦常观念却已经在服制等级之外，加入了泰西新法的考量。

民初《暂行新刑律》颁行，大理院的相关解释例和判决例最终规范出时人看来语焉不详的尊亲属范围。清代服制图中规定因婚姻、抚养等情况而产生的各种祖父母、父母关系，律例中以血缘和统系原则优先，对服制中的三父、八母有所调整吸收。民国大理院尊重清律的既定原则，同时又加入了因抚养而实际成立父母子女关系的各亲属为“尊亲属”，如在清律中有争议的养父母和被排除在外的继父等。总之，虽同为祖父母、父母，民国时侵犯尊亲属的范围，大于清律中的逆伦。

另一方面，大理院未受清季刑律草案制定过程中的诸多批驳意见以及新制施行时各地审判机构误判的干扰，摒除了旧制中各类不同罪但同罚的其他有服尊长，如期亲之伯叔父母等。清律中与逆伦异罪但同罚的情况，经大理院的解释，民国刑律的明文里不再出现。从此意义上来说，《暂行新刑律》延续了《大清律例》保护祖父母、父母的精义，而大理院和司法部的致力推行更是领会了清季刑律草案制定者的苦心孤诣，与地方各审判官员盲目按照旧制习惯判断相比，尽管法条明文中侵犯而加重惩罚的亲属范围缩小，但对于传统律例中性质最恶、刑罚尤严的逆伦案件，民国时期仍保持了相同认定且重罪重罚的态度。

清末出台的《钦定大清刑律》和民初改订的《暂行新刑律》，于杀伤罪的文字规定几乎相同，即便清人有时间施行新律，在王朝统治的背景之下，对于法无明文的“疯病逆伦”最可能的判决绝非“不为罪”而释放。民国建立，有了中央司法部、大理院先后出台的部令和解释例着力纠正地方审检厅的错判，反复申明精神病人无罪的基本原则。杀伤罪的审判断罪，前清旧律以服制所确定的亲属尊卑亲疏等级划分作为判案的首要依据，其他如是否患疯，是否误杀过失杀伤等情节，对量刑的影响尚在其次，因此疯病人逆伦罪行照正常人处断。这种判决原则固然是出于维持伦纪的考量，但也为审官规避教化不力的处分行了便利，于是逆伦重案捏报为因疯杀人就成了“官样文章的应有之义”。进入民国，审判者们已经将这种“唯身份论”的标准让渡给了近代法理视为更加重要的因素，如责任能力即是否患疯、犯罪年龄以及故意或过失等，犯人的身份只是区别情罪之一端，伦理有等差，而生命均可贵。可是，由于清季捏报疯病已成习惯，即便侵犯尊亲属案件的出现不会对管辖官员产生影响，是否患有精神疾病对审判结果却有生死之别，两相作用之下，民初的司法人员仍被捏报之风所困扰，将正常人说成精神病人以脱罪的情况屡见不鲜，考验着司法和社会的天平。

(1)内藤乾吉原校：《六部成语注解》，浙江古籍出版社，1987，第168页。

(2)韩世琦：《覆韦成贤招由疏》，载《抚吴疏草》卷二十，康熙五年刻本。

(3)曾王孙：《批仪陇县学劣生逆伦等事详》，载《清风堂文集》卷二二，康熙四十五年曾安世刻本。

(4)长白浩歌子：《考勘司》，载《萤窗异草》，中州古籍出版社，1986，第190页。

(5)无垢道人：《八仙得道》，春风文艺出版社，1987，第120页。

(6)吴趼人：《二十年目睹之怪现状》，载《吴趼人全集》第二卷，北方文艺出版社，1998，第573、618页。

(7)《斩决逆犯》，《大公报》1903年9月9日第3版。

(8)《弑兄重案》，《申报》1904年5月29日第3版。

(9)《押送逆案》，《》1907年4月23日第5版。

(10)《钦定八旗通志》卷一九五，载《影印文渊阁四库全书》第667册，台湾商务印书馆，1986，第564页。

(11)《康雍乾间文字之狱》，北京古籍出版社，1999，第58页。

(12)李文：《关于〈六部成语注解〉及其标点本的某些问题》，载国务院古籍整理出版规划小组编《古籍点校疑误汇录》（六），中华书局，2002，第419页。

(13)薛允升撰、怀效锋等点校：《唐明律合编》，法律出版社，1999，第448、472页。

(14)黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，《华东政法大学学报》2010年第4期。

(15)《大清律集解附例》，雍正内府刻本。

(16)《高宗纯皇帝实录》卷一四三，载《清实录》第10册，中华书局，1985，第1059页。

(17)《高宗纯皇帝实录》卷七六九，载《清实录》第18册，中华书局，1986，第445页。

(18)《高宗纯皇帝实录》卷八八〇，载《清实录》第19册，中华书局，1986，第786页。

(19)《高宗纯皇帝实录》卷七九五，载《清实录》第18册，第740页。

(20)《高宗纯皇帝实录》卷九五八，载《清实录》第20册，中华书局，1986，第984页。

(21)《高宗纯皇帝实录》卷一〇二六，载《清实录》第21册，中华书局，1986，第763页。

(22)《高宗纯皇帝实录》卷一二五一，载《清实录》第24册，中华书局，1986，第813页。

(23)《仁宗睿皇帝实录》卷一四七，载《清实录》第29册，中华书局，1986，第1017-1018页。

(24)《宣宗成皇帝实录》卷二一，载《清实录》第33册，中华书局，1986，第376页。

(25)张荣铮等点校：《大清律例》，天津古籍出版社，1993，第554、633、626页。

(26)张荣铮等点校：《大清律例》，75、136页。

(27)薛允升著，胡兴桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，“例言”，中国人民公安大学出版社，1994。

(28)《养母服虽改轻有犯仍照亲母》，载祝庆祺、鲍书芸等编《刑案汇览三编》卷四四，北京古籍出版社，2004，1606页。

(29)《高宗纯皇帝实录》卷一三七五，载《清实录》第26册，中华书局，1986，第453-454页。

(30)姚际恒：《礼记通论辑本》，载张晓生、简启桢辑点《姚际恒著作集》二，“中央研究院”中国文史哲研究所，2004，第116页。

(31)刘彬：《三父八母服制存疑说》，载贺长龄等编《清朝经世文正续编》第2册，广陵书社，2011，第92页。

(32)张荣铮等点校：《大清律例》，500-501页。

(33)《刑幕要略》，载官箴书集成编纂委员会编《官箴书集成》第5册，黄山书社，1997，第3页。

(34)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第107辑，中华书局，1996，第894-896页。

(35)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第107辑，第776-778页。

(36)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第106辑，中华书局，1996，第716页。

(37)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第107辑，第16-17页。

(38)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第107辑，第145-146页。

(39)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第106辑，第475-476页。

(40)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第106辑，第1049-1051页。

(41)程德全：《审明谋杀期亲尊长一家二命折》，载李兴盛等主编《程德全守江奏稿》上，黑龙江人民出版社，1999，第32-33页。

(42)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第107辑，中华书局，1996，第844-845页。

(43)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第108辑，中华书局，1996，第11-13页。

(44)中国第一历史档案馆编：《光绪朝朱批奏折》第106辑，第517-520页。

(45)《世宗宪皇帝实录》卷五九，载《清实录》第7册，中华书局，1985，第905-906页。

(46)张荣铮等点校：《大清律例》，第440页。

(47)《清会典事例》（光绪朝）卷八五〇，第9册，中华书局，1991，第757页。

(48)张荣铮等点校：《大清律例》，第499、459、633页。

(49)《殴杀父母无论是否因疯先行正法》，载祝庆祺等编《刑案汇览三编》卷四四，第1618页。

(50)《斩犯何多》，《大公报》1902年10月28日，第4版，“中外近事”。

(51)《清会典事例》（光绪朝）卷八五〇，第757页。

(52)《钦定重修六部处分则例》卷四三，光绪十八年，上海图书集成印书局。

(53)《宣宗成皇帝实录》卷一九七，载《清实录》第35册，中华书局，1986，第1102页。

(54)赵尔巽等撰：《清史稿》卷三九一，第38册，中华书局，1977，第11742-11743页。

(55)《德宗景皇帝实录》卷一四五，载《清实录》第54册，中华书局，1987，第51-52页。

(56)包世臣：《齐民四术》卷八，载李星点校《包世臣全集》，黄山书社，1997，第416-417页。

(57)《》1907年3月14日，第3版，“来函照录”。

(58)《殴母致死》，《大公报》1903年12月5日，第3版，“中外近事”

(59)《天津县示》，《大公报》1905年5月9日，第4-5版，“中外近事”。

(60)《刍荛之言》，《大公报》1905年5月10日，第5版，“附件”。

(61)《逆案纪闻》，《大公报》1906年9月1日，第5版，“时事”。

(62)《逆案续闻》，《大公报》1906年9月2日，第5版，“时事”。

(63)《提讯凶犯》，《大公报》1906年9月4日，第4-5版，“时事”。

(64)《因疯行凶》，《大公报》1906年9月7日，第5版，“时事”。

(65)台北故宫博物院故宫文献编辑委员会：《宫中档光绪朝奏折》第24辑，东亚制本所，1993，第8-10页。

(66)张鹤龄：《变法经纬公例论》卷上，载沈云龙主编《近代中国史料丛刊续编》第472册，文海出版社，1977，第48页。

(67)黄爵滋：《饬查州县弊蔽命盗疏》，载齐思和整理《黄爵滋奏疏许乃济奏议合刊》，中华书局，1959，第59页。

(68)那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社，2006，第16页。

(69)《逆伦案之近闻》，《大公报》1908年10月15日，第2张第2版。

(70)戢庵：《如皋逆伦案》，《小说月报》第7卷，第11号，1916。

(71)褚瑛：《州县初仕小补》卷上，载官箴书集成编纂委员会编《官箴书集成》第8册，第749页。

(72)吴趼人：《我佛山人笔记》，载《吴趼人全集》第七卷，第87页。

(73)陈天锡：《迟庄回忆录》，载沈云龙主编《近代中国史料丛刊续编》第24册，文海出版社，1974，第67页。

(74)陈坛：《请拨州县罚俸银两为解案经费疏》，载贺长龄等编《清朝经世文正续编》第4册，第548-549页。

(75)张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社，2001，第203页。

(76)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，商务印书馆，2010，第518页。

(77)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折并清单》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，第607、610页。

(78)王大错编辑：《法兰西刑法美国刑律》，中华图书馆，1913，第118、4页。

(79)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第357册，文海出版社，1969，第889页。

(80)弗兰兹·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000，第472页。

(81)《西德刑法》，载《各国刑法汇编》上册，司法通讯社，1980，第806页。

(82)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，第889、890页。

(83)《意大利刑法》，载《各国刑法汇编》下册，第1627页。

(84)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，第889页。

(85)章宗祥、董康合译：《日本刑法》（1905年），载《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005，第815、837-845页。

(86)牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社，2003，第11、190-200页。

(87)参见李卓：《中日家族制度比较研究》，人民出版社，2004。

(88)源了圆：《日本文化与日本人性格的形成》，郭连友、漆红译，北京出版社，1992，第143页。

(89)《修订法律大臣沈家本等奏进程刑律分则草案折并清单》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，521页。

(90)《议准加重逆伦罪》，《》1908年6月8日，第2页，“要闻一”。

(91)《署邮传部右丞李稷勳奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘订折》，载故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》下册，855页，中华书局，1979。

(92)《请改刑律之原因》，《大公报》1908年6月10日，第4版，“要闻”。

(93)《学部签注清单》，载高汉成主编《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社，2013，第220-221页。

(94)江庸：《五十年来中国之法制》，载申报馆编《最近之五十年》，1923，第8页。

(95)《陕西巡抚恩寿奏参考刑律草案分条签注折并单》，《政治官报》第547号，1909年5月8日，第10页。

(96)《两广总督张人骏奏请将刑律草案详加更订折》，《政治官报》第284号，1908年8月11日，第6页。

(97)《河南巡抚吴重憙奏签注刑律草案折并单》，《政治官报》第605号，1909年7月5日，第21页。

(98)《山西巡抚宝棻奏签注刑律草案折并单》，《政治官报》第528号，1909年4月19日，第11页。

(99)《江苏巡抚陈启泰奏新订刑律草案逐条签注折》，《政治官报》第497号，1909年3月19日，第15页。

(100)《江西巡抚冯汝骙奏参考刑律草案折并单》，《政治官报》第520号，1909年4月11日，第12页。

(101)《东三省总督徐世昌、署吉林巡抚陈昭常、署黑龙江巡抚周樹模奏参考刑律草案签注各条折并单》，《政治官报》第549号，1909年5月10日，第19-20页。

(102)《新刑律重订之内容》，《申报》1910年2月16日，第1张第4版，“紧要新闻”。

(103)《修正刑律草案告成敬缮单呈览折》，载徐世虹主编《沈家本全集》第二卷，中国政法大学出版社，2010，第482页。

(104)《修正刑律案语》，宣统元年修订法律馆印，第45页。

(105)《修正刑律案语》，第89页。

(106)《修正刑律案语》，第91页。

(107)沈家本：《死刑惟一说》，载徐世虹主编《沈家本全集》第四卷，第662页。

(108)《修正刑律案语》，第127页。

(109)《修正刑律案语》，第101、103页。

(110)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，第885-928页。

(111)沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，第929-935页。

(112)《汪荣宝日记》，载北京大学图书馆馆藏稿本丛书编委会编《北京大学图书馆馆藏稿本丛书》，天津古籍出版社，1987，第576页。

(113)李启成校订：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店，2011，第594页。

(114)陈善同：《陈侍御奏稿》卷一，载沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第274册，文海出版社，1966年，第76页。

(115)李启成校订：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，第594页。

(116)董康：《修正刑法草案理由书》，载《董康法学文集》，第30页。

(117)吉同钧：《大清现行刑律讲义》卷六，清华大学出版社，2017，第328页。

(118)沈家本：《死刑惟一说》，载徐世虹主编《沈家本全集》第四卷，第664页。

(119)刘锦藻：《清朝续文献通考》卷二四八，浙江古籍出版社，1988，第9938页。

(120)《苏省改革后之新猷》，《申报》1911年11月15日，第1张后幅第3版，“接要闻一”；《修正刑律之条件》，《民立报》1912年1月13日。

(121)《司法部令河南提法司电》，《政府公报》第1册第23号，1912年5月23日，“公电”。

(122)《政府公报》第2册第32号，1912年6月1日，“广告”。

(123)《大理院咨预备编纂判决录》，《》1910年5月15日，第3版。

(124)《中华民国暂行新刑律》，载《各国刑法汇编》上册，第95页。

(125)大理院判例汇览编辑处：《大理院判例要旨汇览（二年度）》，京师第一监狱，第37、59页。

(126)郭卫：《大理院解释例全文》，成文出版社，1972，第287页。

(127)郭卫：《大理院判决例全书》，成文出版社，1972，第516页。

(128)《中华民国暂行新刑律》，载《各国刑法汇编》上册，第125页。

(129)郭卫：《大理院解释例全文》，第16页。

(130)郭卫：《大理院解释例全文》，第395页。

(131)大理院编辑处：《大理院解释例要旨汇览》，大理院收发所，1919，第69页。

(132)台北故宫博物院故宫文献编辑委员会：《宫中档光绪朝奏折》第22辑，东亚制本所，1993，第861-863页。

(133)郭卫：《大理院解释例全文》，第35页。

(134)郭卫：《大理院解释例全文》，第185页。

(135)郭卫：《大理院解释例全文》，第450-451页。

(136)郭卫：《大理院判决例全书》，第454页。

(137)周东白：《大理院判例解释新刑律汇览》，载张研等主编《民国史料丛刊》第18册，大象出版社，2009，第272页。

(138)郭卫：《大理院解释例全文》，第913页。

(139)吴健盦：《大理院解释例汇编》，载张研等主编《民国史料丛刊》第13册，第110页。

(140)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，第496页。

(141)郭卫：《大理院解释例全文》，第137页。

(142)《最新法部通行章程》，载徐世虹主编《沈家本全集》第一卷，第119-120页。

(143)《最新法部通行章程》，载徐世虹主编《沈家本全集》第一卷，第133页。

(144)《钦定大清现行刑律》，载故宫博物院编《故宫珍本丛刊》第333册，海南出版社，2000，第275-276页。

(145)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，第476-477页。

(146)冈田朝太郎口述、熊元翰编：《刑法总则》，上海人民出版社，2013，第56、61页。

(147)沈家本：《答王仁山问笃疾废疾》，载徐世虹主编《沈家本全集》第四卷，第727-731页。

(148)吉同钧：《大清现行刑律讲义》卷六，第294页。

(149)《修订法律大臣沈家本等奏进程刑律分则草案折并清单》，载上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》第一卷，第610-611页。

(150)《山西巡抚宝棻奏签注刑律草案折并单》，《政治官报》第528号，1909年4月19日，第7页。

(151)《中华民国暂行新刑律》，载《各国刑法汇编》上册，第83、128页。

(152)《司法部部令》，《政府公报》第3册第72号，1912年7月11日，“命令”。

(153)中国革命博物馆整理，荣孟源审校：《吴虞日记》上册，四川人民出版社，1984，第66页。

(154)大理院判例汇览编辑处：《大理院判例要旨汇览（二年度）》，第13-14页。

(155)郭卫：《大理院解释例全文》，第86-87页。

(156)《饬各高检厅处办理逆伦案件不得仍以犯人疯病捏报文》，《司法公报》第31期，1915年，“例规”。

(157)劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载桐乡卢氏校刻《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，第902页。